Danıştay 13. Daire E.2019/2448 K.2019/2706

Dava konusu istem : ... İl Sağlık Müdürlüğü'nce 29/11/2018 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı "... İl Sağlık Müdürlüğü ve Bağlı Sağlık Tesislerinin 2019-2020-2021 Yılları İhtiyacı İçin 36 Aylık Malzeme Dâhil Yemek Hazırlama, Pişirme, Dağıtım ve Sonrası Hizmetleri" ihalesinin iptaline ilişkin ... İl Sağlık Müdürlüğü'nün 14/01/2019 tarihli ihale komisyonu kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davalı idarece EKAP'a kaydedilen yaklaşık maliyet tutarıyla, ihale günü istekliler huzurunda açıklanan yaklaşık maliyet tutarının farklı olmasının sınır değer hesabını etkilediği, isteklilerden birisinin aşırı düşük teklif açıklamasını geri çekmesi nedeniyle davaya konu ihalede 4734 sayılı Kanun'un en temel ilkelerinden "güvenirlik" ilkesinin zedelendiği, dolayısıyla ihalenin iptal edilmesine yönelik davaya konu ... İl Sağlık Müdürlüğü'nün 14/01/2019 tarihli ihale komisyonu kararında kamu yararı olduğu gibi, mevzuata ve hukuka aykırılık da görülmediğinden davanın reddi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, ihale komisyonu tarafından ilan edilen yaklaşık maliyet ile yaklaşık maliyet cetvelinde gösterilen maliyetin aynı olduğu, ilan edilen yaklaşık maliyetin EKAP'ta gösterilen yaklaşık maliyet olmadığı gerekçesinin ihalenin iptalinin gerekçesi olamayacağı, Hizmet Alım İhaleleri Uygulama Yönetmeliği uyarınca yaklaşık maliyetin EKAP'ta gerçekleştirilecek işlemler arasında bulunmadığı, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nda yaklaşık maliyetin taraflara nasıl bildirileceği konusunda açık düzenleme bulunduğu, Kamu İhale Genel Tebliği’nde EKAP üzerinden gerçekleştirilecek işlemlerin sayıldığı,

yaklaşık maliyetin EKAP’a girilmesi gerekliliğine dair bir kural bulunmadığı, idarenin sınır değeri hesap cetvelinde doğru olan yaklaşık maliyeti esas alarak hesapladığı, yaklaşık maliyetin güncelliğini kaybetmesi durumunda, maliyetlerin idarelerce endeks üzerinden güncelleneceği, ihale yetkilisinin onayının aranmadığı, zeyilname ile güncelleme sonrasında yaklaşık maliyet hakkında ihale yetkilisinin imzasının alınmasının ihale mevzuatına göre zorunlu olmadığı; isteklilerden birinin sadece aşırı düşük teklif açıklamasını idareden geri aldığı, mevzuatta geri alınamayacağına ilişkin bir düzenleme bulunmadığı,

aşırı düşük teklif açıklamasının geri çekilmesinin sonucunun hiç sunulmaması hâlinde olduğu gibi değerlendirme dışı bırakılması şeklinde olacağı; ihalenin soyut nedenlerle iptal edildiği, şirketlerinin teklifinin geçersiz tekliflerle kıyaslanarak fiyatın yüksek olduğunun iddia edildiği, 4734 sayılı Kanun'un 39. maddesinin gerekçesinde, tekliflerin yaklaşık maliyete kıyasla yüksek olması veya yaklaşık maliyete göre çok yüksek olmamakla birlikte ödeneğin verilen teklifleri karşılayamaması veyahut Kanunun temel ilkelerine uygun olmayan durumların tespiti durumunda ihalenin iptal edilebileceğinin düzenlendiği,

benzer ihalelere kıyasla daha yüksek kırım yapıldığı, ihalenin iptal edilmesinin güvenirlik, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması, kaynakların verimli kullanılması ilkelerine ve kamu yararına uygun olmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'UN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile Mahkeme kararının Dairemiz kararında belirtilen gerekçeyle onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

... İl Sağlık Müdürlüğü'nce 29/11/2018 tarihinde açık ihale usulü ile ... ihale kayıt numaralı "... İl Sağlık Müdürlüğü ve Bağlı Sağlık Tesislerinin 2019-2020-2021 Yılları İhtiyacı İçin 36 Aylık Malzeme Dâhil Yemek Hazırlama, Pişirme, Dağıtım ve Sonrası Hizmetleri" ihalesi gerçekleştirilmiştir.

14/01/2018 tarihli ihale komisyonu kararında, ihaleye on dört istekli tarafından teklif verildiği; belgelerin incelenmesi neticesinde eksik belge bulunmasından dolayı iki isteklinin teklifinin geçersiz sayıldığı; dört isteklinin ise yeterlik kriterlerini sağlamadığından değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği; sınır değer hesaplaması sonrasında üç isteklinin sınır değerin altında teklif vermesi nedeniyle üç istekliden aşırı düşük teklif açıklaması istenildiği, aşırı düşük açıklaması sunan iki isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği,

açıklama sunan diğer isteklinin ise açıklamasını geri çekmek istemesi nedeniyle açıklamasının iade edildiğinin belirtildiği; yapılan değerlendirmeler sonucunda da ihale kapsamında verilen tekliflerin dağılımının homojen olmayıp teklifler arasında aşırı fiyat farkı olması ve özellikle ihale edilecek fiyatın yüksek olması nedeniyle ihalenin iptal edilerek yeniden ihale yapılmasında kamu yararı olacağı gerekçesiyle oyçokluğuyla ihalenin iptaline karar verildiği; ihale yetkilisinin 17/01/2019 tarihli Oluru ile, ihalenin iptaline ilişkin gerekçelere ek olarak,

"...Ayrıca ihale yetkilisi sıfatıyla yaptığım incelemede bilgim ve onayımı almaksızın, yaklaşık maliyetin EKAP’ta 78.000.000,00.-TL olarak kaydedildiği ve ihale komisyonunda 87.000.000,00.-TL olarak açıklandığı, bütün bu değişikliklerin zeyilnamelere bağlı yapılmadığı, mezkur konunun isteklilerin bir kısmının sınır değerin altında kalmasına ve aşırı düşük sorgulamasına esas teşkil ettiği, bu konuda 2012/UY.III-2877 nolu KİK emsal kararının bulunduğu, ayrıca 1 nolu isteklinin aşırı düşük sorgulamasına ait açıklamasının tutanak karşılığı sehven iade edildiği ve bu konuda değerlendirme dışı bırakılıp bırakılmadığına dair açıklama yapılmadığı,

aynı konuda 2013/UY.III-193 nolu KİK emsal kararının bulunduğundan hareketle ilgili mevzuata binaen mezkur ihale komisyonunun oyçokluğuyla söz konusu ihalenin iptal edilmesine yönelik kararını onayladım. Sonuç olarak ihale iptal edilmiş ve hükümsüz sayılmıştır.” gerekçelerine yer vermek suretiyle ihalenin iptali kararının onaylandığı görülmüştür.

Söz konusu ihaleye ilişkin olarak, ihale dokümanı satın alan ... Yemek Gıda Tem. İnş. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından 30/10/2018 tarihinde; ... Sosyal Hizmetler Turizm Eğitim Kargo Bilişim İnşaat Gıda Temizlik Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. ve ... Yemekçilik Temizlik Nak. İnş. ve Otomasyon Hizm. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından 05/11/2018 tarihinde, ... Entegre Tesis Pro. Hizm. Yön. A.Ş. tarafından 06/11/2018 tarihinde davalı idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu; davacı şirket tarafından ise, ihalenin iptali kararının hukuka aykırı olduğu gerekçesiyle Kamu İhale Kurumu'na doğrudan itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu ve davacı şirketin itirazen şikâyet başvurusunun Kamu İhale Kurulu'nun 06/02/2019 tarih ve 2019/UH.I-214 sayılı kararıyla reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.

Öte yandan, davacı şirket tarafından, Kamu İhale Kurulu'nun 06/02/2019 tarih ve 2019/UH.I-214 sayılı işleminin iptali istemiyle açılan davada, ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla davanın reddine karar verilmiş; bu kararın davacı şirket tarafından temyiz edilmesi üzerine Dairemizin 24/09/2019 tarih ve E:2019/2528, K:2019/2701 sayılı kararıyla onanmasına karar verilmiştir.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 53. maddesinin (b) bendinin (1) numaralı alt bendinde, ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerin 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikâyetleri inceleyerek sonuçlandırmanın Kamu İhale Kurumu'nun görev ve yetkileri arasında bulunduğu.

54. maddesinde, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, 4734 sayılı Kanun'da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idarî başvuru yolları olduğu.

56. maddesinde, idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hâllerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, ihalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınanların itirazen şikâyete konu edilebileceği ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabileceği.

57. maddesinde ise, şikâyetler ile ilgili Kurum tarafından verilen nihaî kararların Türkiye Cumhuriyeti mahkemelerinde dava konusu edilebileceği kurala bağlanmıştır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik'in "Başvuru yolları" başlıklı 4. maddesinin 3. fıkrasının (b) bendinde ve İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ'in 8. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendinde, şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından şikâyet dilekçesinin kayıtlara alındığı tarih veya sonrasında herhangi bir nedenle alınan ihalenin iptaline ilişkin kararlara karşı itirazen şikâyet başvurusu yapılabileceği kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler tarafından açılacak davalarda, ihale süreci ile ilgili olarak idari davaya konu olabilecek işlemin, ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde ihale makamı tarafından tesis edilen işlemler değil, bu işlemlere karşı, anılan Kanun hükümlerinde öngörülen usullere göre ihaleyi yapan idareye yapılacak şikâyet başvurusundan sonra, Kamu İhale Kurumu'na yapılacak itirazen şikâyet başvurusu sonucu Kamu İhale Kurulu tarafından tesis edilecek işlem olduğu anlaşılmaktadır.

İhalenin iptaline ilişkin işlemler bakımından ise, ihale idarece resen iptal edilmiş ise bu işleme karşı doğrudan dava açılabilmesi mümkün olmakla birlikte, söz konusu ihalede idareye veya Kuruma şikâyet/itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması ve ihaleyi gerçekleştiren idarece de herhangi bir nedenle ihalenin iptal edilmesi durumunda, bu kararlara karşı doğrudan itirazen şikâyet yoluna başvurularak Kurum tarafından bu konuda alınacak kararın davaya konu edilebileceği görülmektedir.

Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun'da idare tarafından ihalenin iptal edilmesinin daha önce yapılan şikâyet başvurusundaki gerekçelerden kaynaklanıp kaynaklanmadığı noktasında bir ayrım yapılmadan, ihalenin iptaline ilişkin işlemlerden şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınanların itirazen şikâyete konu edilebileceğinin belirtilmesi ve anılan Yönetmelik ve Tebliğ kuralında, ihalenin idare tarafından iptaline ilişkin karardan önce idareye herhangi bir sebeple şikâyet başvurusu yapılmış olmasının ihalenin iptaline ilişkin karar hakkında da itirazen şikâyet başvurusu yapılmasını gerektireceğine ilişkin kuralın yer alması karşısında,

uyuşmazlık konusu ihalede de ihalenin idare tarafından iptal edilmesinden önce idareye şikâyet başvurusu yapıldığı ve ihalenin ihaleyi yapan idarece iptali işlemine karşı davacı şirket tarafından Kamu İhale Kurumu'na itirazen şikâyet başvurusu yapıldığı açık olduğundan, ihaleyi yapan idarece tesis edilen ve bu haliyle itirazen şikâyet başvurusu sonuçlanıncaya kadar ihaleyi yapan idarece ifası mümkün olmayan bir işlem olması münasebetiyle kesin ve yürütülebilir işlem niteliği taşımayan ihalenin iptaline ilişkin işlemin iptali istemiyle açılan davada, İdare Mahkemesi tarafından davanın incelenmeksizin reddine karar verilmesi gerekirken,

işin esası incelenerek verilen davanın reddi yolundaki temyize konu İdare Mahkemesi kararında sonucu itibarıyla hukukî isabetsizlik görülmemiştir.