Danıştay 13. Daire E.2019/2980 K.2019/2696

Dava konusu istem: Davacı şirket tarafından, ... İl Sağlık Müdürlüğü'nce açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "Hemodiyaliz Ünitesi için 9 Kalem Sarf Malzeme Alımı" ihalesine ilişkin olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair 20/03/2019 tarih ve ... sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda.

Dosyada mevcut belgelerin ilgili mevzuat bakımından incelenerek değerlendirilmesi neticesinde: ihalenin bir "sarf malzemesi alımı" ihalesi olduğu, bu niteliği nedeniyle temin edilecek sarf malzemelerinin idarenin elindeki makine ve cihazlarla uyumlu olması, kullanım kolaylığı sağlaması ve güvenli olması gibi kriterlerin gözetilmesi gerektiği, bu kapsamda Teknik Şartname'nin 1. maddesindeki "bir seanslık makinelerimize uyumlu toz bikarbonat kartuşu içerecektir.".

Teknik Şartnamenin 4. maddesindeki "arter ve ven fistül iğnesi aynı şirketin ürettiği" ve Teknik Şartnamenin 5. maddesindeki "…Solüsyon bidonları TSE belgesine sahip olacaktır." ibarelerinin ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve kaynakların verimli kullanılması ile rekabetin sağlanması ilkeleri arasında dengeli bir düzenleme olduğu, diğer sarf malzemeleri yönünden Teknik Şartname'de kısıtlayıcı bir kurala yer verilmediği, Teknik Şartname'nin 2. maddesindeki helixon ibaresi bir markayı işaret etmekle beraber sadece bu markaya ait ürünlerin ihaleye katılabileceğine ilişkin rekabeti engelleyici bir kuralın bulunmadığı,

İdari Şartname'nin "Kısmi Teklif Verilmesi" başlıklı 19. maddesindeki "Bu ihalede kısmi teklif verilebilir. Bu ihaledeki kısım sayısı 9 dur. İhale kısımlarına ilişkin koşullar altta düzenlenmiştir.

Teklifler kalem bazda değerlendirileceğinden istekliler istediği kaleme teklif verebilecektir." kuralı da dikkate alındığında, idarenin elindeki diyaliz cihazı ile çalışabilmesi bakımından teknik zorunluluk sebebiyle belirli bir marka tarafından karşılanması gereken toz bikarbonat haricindeki diğer sarf malzemeleri yönünden ihaleye geniş bir katılımın mümkün olduğu ve rekabet ortamının sağlandığı, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve kaynakların verimli kullanılması ile rekabetin sağlanması ilkeleri arasında dengeli bir düzenleme yapıldığı anlaşıldığından,

Teknik Şartname'deki kuralların ihalenin iptal edilmesini gerektirmediğine ilişkin Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, Teknik Şartname'nin 1. maddesinde yer alan "bir seanslık makinelerimize uyumlu toz bikarbonat kartuşu içerecektir." ibaresinin ... markasını işaret ettiğinden rekabetin sağlanmasını engellediği, zira ilgili diyaliz merkezinde bulunan ... marka cihazlarda kullanılan toz bikarbonat kartuşunun patentli bir ürün olduğu, anılan maddede ürünlerin ayrı ayrı alıma konu edilmeyip takım hâlinde alınacağının belirtildiği, Teknik Şartname'nin 2. maddesinde belirtilen "..." ve "..." bir ticari marka olup bu madde ile belirli ticari firmalar ön plana çıkarılmakla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 5. maddesinin açıkça ihlâl edildiği,

anılan maddede diyalizörler için "membran materyali" belirtilerek ihaleye katılım kısıtlandığı gibi Sağlık Bakanlığı Tedavi Hizmetleri Genel Müdürlüğü'nün 09/01/2009 tarih ve 965 sayılı 2009/01 nolu Genelgesinin ihlâl edildiği, Teknik Şartname'nin 4. maddesinde "arter iğnesi" için teklif veren şirketin "ven fistül iğnesi" için de teklif vermesinin zorunlu kılındığı, Teknik Şartname'nin 5. maddesinde TSE belgesine sahip olma şartının getirilmesinin belli markalara öncelik tanıma amacını taşıdığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, dava konusu ihale dokümanına ilişkin olarak davacı şirketçe Kurul'a itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması üzerine akademik bir kuruluş sıfatıyla ... Üniversitesi Rektörlüğü'nden teknik görüş alındığı, gönderilen teknik görüşten.

Teknik Şartname'nin 1. maddesine ilişkin olarak, ... marka cihazın bazı modellerinde kullanılan toz bikarbonat kartuşlarının başka şirketlerce üretilmediği, bazı modellerinde kullanılan kartuşların ise başka şirketlerce de üretildiği, öte yandan farklı markalara ait ürünlerle diyaliz takımı oluşturulmasının mümkün olduğunun anlaşıldığı, dava dilekçesinde idarenin elinde bulunan cihazların bir kısmının diğer modellerle uyumlu olmayan "5008 tipi Bibag" olduğu iddia edilirken temyiz dilekçesinde söz konusu cihazların "4008 S Klasik" model cihazlar olduğunun ileri sürüldüğü ve bu iddiayı ispatlayacak belgenin sunulamadığı,

kaldı ki idarelerce yalnızca rekabetin değil ihtiyaçların uygun şartlarla karşılanmasının da sağlanması gerektiği, Teknik Şartname'nin 2. maddesine ilişkin olarak, "..." ibaresi bir markayı işaret etmekle beraber kuralda yer verilen diğer ibarelerle çok sayıda şirketin ürünleriyle ihaleye girebilmesine imkân tanındığı, sonuç olarak ilgili Genelge'de idarelerce tek bir veya iki alt sentetik grup yerine tüm grubu içerecek şekilde düzenleme yapılmasının önerildiği, Teknik Şartname'nin 4. maddesine ilişkin olarak, "arter" ve "ven fistül" iğnesinin aynı şirket tarafından üretilmiş olmasının kullanım kolaylığı bakımından faydalarının olduğu,

genellikle piyasadaki şirketlerin hem "arter" hem de "ven fistül" iğnesi üretiminde bulunduğu ve ikisinin aynı marka olma şartı getirilmesinin rekabetin sağlanmasını engellemediği, Teknik Şartname'nin 5. maddesine ilişkin olarak, solüsyon bidonlarının TSE belgesine sahip olma şartı getirilmesinin idarenin takdirindeki bir husus olduğu ve mevzuata aykırılık taşımadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'İN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.