Danıştay 13. Daire E.2019/3008 K.2019/2934

Dava konusu istem: Karayolları ... Bölge Müdürlüğü tarafından 10/09/2014 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "...- ...- ...İl Yolu Km: 2+500 - 41+855 Arası Toprak Tesviye, Sanat Yapıları Üstyapı ve Çeşitli İşler Yapım İşi" ihalesine ilişkin olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair Kamu İhale Kurulu'nun (Kurul) 23/01/2019 tarih ve ... sayılı kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: .... İdare Mahkemesi'nce; ihale sürecinde kesinleşen ihale kararı ilgililere bildirildikten sonra şikâyet/itirazen şikâyet başvurularında bulunulmuş olması nedeniyle Kurul tarafından iki defa düzeltici işlem kararı alındığı, bir defa uzatılan teklif geçerlik süresi içinde belirtilen nedenlerle sözleşme imzalanamadığı,

Danıştay Onüçüncü Dairesi'nin 12/10/2016 tarih ve E:2016/2216 K:2016/3230 sayılı kararı uyarınca teklif geçerlik süresinin sonunda ihaleyi yapan idare tarafından Kamu İhale Genel Tebliği'nin 16.7. maddesine göre en avantajlı birinci ve ikinci teklif sahibine sözleşme imzalayıp imzalamayacağının sorulması ve bunun sonucuna göre işlem tesis edilmesi gerektiği, idare tarafından ihaleye teklif sunan isteklilerin iş deneyim belgelerinde benzer iş kapsamı dışındaki işlerin ayrıştırılması gerektiğinden bu istekliler tespit edilip, idarelerle gerekli yazışmalar yapılıp, ihale sürecine devam edilmesi yönünde işlem tesis edildiği,

davacının teklifinin sınır değerin altında kaldığının tespiti üzerine davacıya 10 gün süre verilerek aşırı düşük teklif sorgusu yapılmasına ve nihayetinde ihale komisyonu tarafından 20/03/2018 tarihinde yeniden toplanarak yapılan inceleme neticesinde, davacının aşırı düşük teklif açıklaması Kamu İhale Genel Tebliği'nin 45,1,14. maddesi uyarınca reddedilerek, teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği, fiyat dışı unsurlar dikkate alınarak hesaplanmış teklif bedellerinin değerlendirilmesi neticesinde ekonomik açıdan en avantajlı teklifin ve ekonomik açıdan en avantajlı 2. teklifin belirlendiği,

ancak ihale onay yetkilisince ihalenin bu istekliler üzerinde de bırakılmayarak iptaline karar verildiği, bu işleme karşı yapılan itirazen şikâyet başvurusunun da dava konusu işlemle reddedildiği.

Danıştay Onüçüncü Dairesi'nin yukarıda belirtilen kararı uyarınca, idare tarafından Kamu İhale Genel Tebliği'nin 16.7. maddesine göre en avantajlı birinci ve ikinci teklif sahibine sözleşme imzalayıp imzalamayacağının sorulması ve bunun sonucuna göre işlem tesis edilmesi gerekirken, davacıdan aşırı düşük teklif açıklaması istenmesi ve bu açıklamanın yeterli görülmeyerek teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildikten sonra ihalenin iptal edilmesinin hukuka aykırı olduğu, davacının itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka aykırı bulunarak işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, ihale komisyonu kararlarının ihale yetkilisince onaylanması aşamasında, idarece takdir yetkisinin ihalenin iptali yönünde kamu yararı ve hizmet gerekleri doğrultusunda kullanıldığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından temyiz aşamasında savunma verilmemiştir. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NİN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Dosyanın incelenmesinden, Karayolları ...

Bölge Müdürlüğü'nce 10/09/2014 tarihinde "...- ...- ...İl Yolu Km:2+500 - 41+855 Arası Toprak Tesviye, Sanat Yapıları Üstyapı ve Çeşitli İşler Yapım İşi" ihalesi gerçekleştirilmiş, yapılan ihale neticesinde ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak davacı şirket belirlenmiş, bu işleme karşı yapılan şikâyet başvurusunun reddi üzerine itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş, 02/03/2015 tarih ve ... sayılı Kurul karar ile "...mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden,

idarece A-V grubu içinde değerlendirilemeyecek işler bulunan istekliler bakımından gerekli ayrıştırma işlemi yapılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi" yönünde düzeltici işlem belirlenmiş, bunun üzerine ihale komisyonunca 23/06/2015 tarihli karar ile iş deneyim belgelerindeki iş tutarlarının yeniden değerlendirilmesi sonucunda ihale ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olan davacının uhdesinde bırakılmış, bu karara karşı yeniden itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş,

Kurulca düzeltici işlem belirlenmesi yönünde alınan 02/09/2015 tarih ve … sayılı kararın uygulanmasını teminen 29/09/2015 tarihli ihale komisyonu kararıyla, 06/09/2015 tarihinden sonra ortada geçerli bir teklifin olmadığı ve teklif geçerlik süresinin ikinci kez uzatılmasının istenilmesinin mümkün olmadığı gözetilmek suretiyle ihalenin iptal edilmesine karar verilmiştir.

Bu işleme karşı davacı tarafından yapılan şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusu üzerine Kurul'un 11/11/2015 tarih ve ... sayılı kararıyla davacının itirazen şikâyet başvurusunun reddine karar verilmiş, bu kararın iptali istemiyle .... İdare Mahkemesi'nin … esasına kayden açılan dava 20/01/2016 tarih ve K:… sayılı karar ile reddedilmiş, yapılan temyiz başvurusu neticesinde ise Dairemizin 12/10/2016 tarih ve E:2016/2216 K:2016/3230 sayılı kararı ile, davacının "sözleşme imzalamaya davet edilmesi gerekirken ihalenin iptal edilmesinin mevzuata aykırı olduğu" yönündeki ikinci iddiası bakımından davanın reddi yolundaki Mahkeme kararının bozulmasına ve bu kısım yönünden dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Dairemizin anılan kararı üzerine Kurul'un 01/03/2017 tarih ve … sayılı kararı ile ikinci düzeltici işlem belirlenmesine karar verilmiş, bu düzeltici işlem kararının İdareye 13/03/2017 tarihinde tebliğ edilmesi üzerine 07/04/2017 tarihinde İhale Komisyonunun toplanarak,

düzeltici işlem kararının uygulanabilmesini teminen 07/04/2017 tarih ve … sayılı "OLUR" ile İhale Komisyonu yeniden oluşturularak ihaleye teklif sunan isteklilerin iş deneyim belgelerinde benzer iş kapsamı dışındaki işlerin ayrıştırılması gerektiğinden bu istekliler tespit edilip, idarelerle gerekli yazışmalar yapılıp, ihale sürecine devam edilmesine" dair karar alınmış, 24/05/2017 tarihinde ihale komisyonunun yeniden toplanarak davacının teklifi sınır değerin altında kaldığından,

davacıya 10 gün süre verilerek aşırı düşük teklif sorgusu yapılmasına karar verilmiş, 14/02/2018 tarihli komisyon kararıyla 3 (üç) adet istekliden teklif geçerlik sürelerinin uzatılmasının istenmesine ve geçici teminatlarının talep edilmesine karar verilmiş, daha sonra, ihale komisyonu tarafından, 28/02/2018 tarihinde yeniden yapılan toplantıda en avantajlı birinci ve ikinci teklif belirlenmiş, ancak ihale onay yetkilisince, ihalenin iptal edilmesine karar verilmiş, bu kararın iptali istemiyle ....

İdare Mahkemesi'nin E:… sayılı dosyasına kayden açılan davada 22/05/2018 tarih ve K:… sayılı kararla davanın reddine karar verilmiş, bu kararın temyizi üzerine Dairemizin 12/09/2018 tarih ve E:2018/2567 K:2018/2411 sayılı kararıyla ilk derece mahkemesi kararının bozularak dava dilekçesinin Kamu İhale Kurumu'na tevdiine karar verilmiş, dava konusu işlemle itirazen şikâyet başvurusunun reddedilmesi üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Temel ilkeler" başlıklı 5. maddesinde, idarelerin, bu Kanun'a göre yapılacak ihalelerde, saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu oldukları.

39. maddesinde, ihale komisyonu kararı üzerine idarenin, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbest olduğu, ihalenin iptal edilmesi hâlinde bu durumun bütün isteklilere derhâl bildirileceği, idarenin bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmeyeceği, ancak, idarenin isteklilerin talepte bulunması hâlinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildireceği.

40. maddesinde, 37. ve 38. maddelere göre yapılan değerlendirme sonucunda ihalenin, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılacağı, ihale komisyonunun gerekçeli kararını belirleyerek ihale yetkilisinin onayına sunacağı, kararlarda isteklilerin adları veya ticaret unvanlarının, teklif edilen bedellerin, ihalenin tarihinin ve hangi istekli üzerine hangi gerekçelerle yapıldığının, ihale yapılmamış ise nedenlerinin belirtileceği, ihale yetkilisinin, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylayacağı veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal edeceği kurala bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Aktarılan mevzuat hükümleri karşısında, ihale komisyonu kararlarının onaylanıp onaylanmaması konusunda ihale yetkilisinin takdir yetkisinin bulunduğu açık olup, bu yetki kullanılırken hukuken geçerli seçenekler arasından tercihte bulunulması ve işlemin yapılıp yapılmaması noktasında makûl ve meşru sebepler dikkate alınarak karar verilmesi gerekmektedir. İhale işlemleri bakımından takdir yetkisinin yargısal denetiminde, temel ihale ilkelerinin gözetileceği, yeterli rekabetin sağlanamaması hâlinde ise ihalenin ana amacının gerçekleşemeyeceği ve dolayısıyla ihaleden beklenen faydanın sağlanamayacağı açıktır.

Öte yandan, ihale yetkilisine ihaleyi onaylama ya da onaylamayarak iptal etme konusunda tanınan yetki, ihale işlemlerinin sırf mevzuata uygunluğunu denetlemeye yönelik olmayıp, aynı zamanda ihale konusu işin özelliklerini, benzer işlere ilişkin diğer ihalelerin sonuçlarını ve ihalede oluşan fiyatın piyasa şartlarına uygun olup olmadığını en iyi bilebilecek durumda bulunması nedeniyle ihale yetkilisinin yerindelik denetimi yaparak idare menfaatini koruması amacıyla düzenlenmiştir.

Nitekim, ihaleye katılanlar arasında yapılan anlaşmalar veya bazı katılımcıların ihaleden çekilmeye zorlanmaları veya belli paylar karşılığında piyasa şartlarına uygun olmayan teklifler vermeye ikna edilmeleri yoluyla kamu kaynaklarının haksız biçimde özel kişi veya kuruluşlara aktarılması şeklinde gelişen olaylara Ülkemizde sıkça rastlandığı bilinen bir husustur.

İşte bütün bu gerçekler göz önünde tutularak, son kez genel bir değerlendirme yaparak idare menfaatini kollamak üzere ihale yetkilisine sözü edilen yetki tanınmıştır.

Bu itibarla, hem hukuka uygunluk ve hem de yerindelik denetimi yapan ihale yetkilisi tarafından bu konuda alınan idarî kararın yargısal denetiminin de özellik arz edeceği açıktır.

Başka bir anlatımla, 4734 sayılı Kanun'un 40. maddesi ile ihale yetkilisine ihale komisyonu kararlarını onaylama zorunluluğu getirilmemesi nedeniyle anılan madde ile ihale yetkilisine tanınan yetkinin onaylamama yönünde kullanılması hâlinde bu yetkinin kamu yararına kullanıldığının ispatı bakımından, ihale yetkilisince hukuken kesin delil niteliği taşıyan belgelere dayanılması gibi bir zorunluluk bulunmamaktadır.

Bu nedenle, ihale komisyonu kararını onaylamama veya ihale iptali işleminin idari davaya konu edilmesi hâlinde, gerek davalı idarenin mahkemeye yapacağı açıklamalar ve sunduğu belgeler ve gerekse mahkemece re'sen yapılacak araştırma sonucunda elde edilen bulgular işlemde kamu yararına aykırılık bulunmadığını ortaya koyar nitelikte ise idarece somut belge sunulmadığından bahisle ihaleyi onaylamama veya ihale iptali işleminin yargı yerince iptal edilmemesi gerekir.

İhale işlemleri bakımından takdir yetkisinin denetiminde 4734 sayılı Kanun'un 5. maddesinde yer alan temel ihale ilkelerinin gözetilmesi ve hukukî güvenilirlik, idari istikrar gibi ilkelerin de dikkate alınması gerektiği kuşkusuzdur.

Dairemizin yukarıda anılan 12/10/2016 tarih ve E:2016/2216 K:2016/3230 sayılı kararıyla, "davacının sözleşme imzalamaya davet edilmesi gerekirken ihalenin iptal edilmesinin mevzuata aykırı olduğu" yönündeki iddia bakımından itirazen şikâyet başvurusunun reddedilmesinin hukuka aykırı olduğu gerekçesiyle işlemin iptaline karar verilmiş ise de, yargı kararı uyarınca işlem tesis etmekle yükümlü bulunan idarece gerekenin doğrudan sözleşme imzalanması değil, teklif geçerlik süresinin bitmesi nedeniyle ihale sürecinin sonlandırılması yerine,

ihale sürecinin tamamlanması hâlinde sözleşme imzalanıp imzalanmayacağının sorulması ve sözleşme imzalanabileceğinin bildirilmesi durumunda ihale sürecine devam edilmesidir. Sonuç olarak, isteklilerden teklif geçerlik süresinin sonunda sözleşme imzalayıp imzalamayacakları sorularak değerlendirmeye alınması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Bu karar gereğince, 01/03/2017 tarih ve 2017/MK-58 sayılı düzeltici işlem kararı alınmış, ihaleyi yapan Karayolları ...

Bölge Müdürlüğü'nce 07/04/2017 tarihli işlemle (Tutanak-05) "ihale sürecine devam edilmesine", 24/05/2017 tarihli işlemle (Tutanak-06) "iş deneyim belgelerinde benzer iş kapsamı dışındaki işlerin ayrıştırılmasına", 29/01/2018 tarihli işlemle "aşırı düşük teklif değerlendirmesine ilişkin sınır değer hesabı yapılarak, aşırı düşük sorgusu yapılmasına" karar verilmiş, yargı kararı gereğince sözleşme imzalanmak amacıyla ihale sürecine devam edilmiştir.

İhale komisyonu tarafından ekonomik açıdan en avantajlı teklifin ve en avantajlı 2. teklifin belirlendiği, ancak ihale onay yetkilisince; "sonradan ihalesi yapılan (İKN:2015/138196) işin yaklaşık maliyetinin daha yüksek olmasına rağmen teklif edilen bedelin, iptal edilen dava konusu bu ihaledeki toplam teklif bedeline göre 4.630.700,00-TL daha düşük olduğu, kaynakların ekonomik ve verimli kullanılması gerektiği, yeni yapılan ihalenin sonuçlandığı,

sözleşme imzalandığı ve işin devam ettiği, bu nedenle ihalenin ihale komisyonunca belirlenen istekliler üzerinde de bırakılmayarak iptaline karar verildiği" yönündeki gerekçeler dikkate alındığında, idarenin ihaleyi iptal edebilmesi için takdir yetkisi çerçevesinde makûl sebeplerin oluştuğu, 4734 sayılı Kanun uyarınca ihaleyi yapan idarenin, Kanun'un 5. maddesinde belirtilen rekabet, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ile kaynakların verimli kullanılması ilkelerini gözetmek zorunda olduğu,

idarenin takdir yetkisini kamu yararı ve hizmet gerekleri dışında subjektif ve keyfi amaçlar doğrultusunda kullandığına ilişkin olarak dosya içeriğinde herhangi bir somut bilgi ve belge de bulunmadığı dikkate alındığında, ihale yetkilisince ihalenin iptaline ilişkin işleme karşı yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık görülmemiştir.

Bu itibarla, dava konusu işlemin iptali yönündeki temyize konu İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.