Danıştay 13. Daire E.2019/3049 K.2021/619

Davacının iddiaları

Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'nun etkin piyasa gücüne sahip olmayan işletmecinin tarifelerinin alt ve üst sınırlarını belirleme yetkisinin bulunmadığı, ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip olmayan işletmeci tarifelerine üst sınır getirilmesinde hukuka uygunluk bulunmadığı, herhangi bir işletmecinin yalnızca sözleşmesine bakılarak muafiyet tanınmasının ya da aksine daha fazla yükümlülük verilmesinin 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu ile bağdaşmadığı, eşitlik ilkesine açıkça aykırı olduğu,

bu durumun rekabetin korunması ilkesine de aykırılık teşkil e...iği, rekabetin tesisini sağlamakla mükellef olan davalının bu yükümlülüğü yerine getirmemesinin meşrulaştırılamayacağı, davalı Kurum'un 5809 sayılı Kanun ile tanınan düzenleme yetkisinin sınırlarını aştığı, azami ücret tarifeleri belirlenirken üç işletmecinin de piyasada aynı konumda olduğu varsayımı ile hareket edilmesinin kabul edilemez olduğu ileri sürülmüştür.

DAVALININ SAVUNMASI

Mobil azami ücret tarifesi düzenlemesinin sektörde rekabetin tesis edilmesi ve korunması amacı ile getirildiği, pazar analizleri ilgili pazarda etkin rekabetin tesisini ve korunmasını amaçlarken dava konusu Kurul kararı ile belirlenen mobil azami ücret tarifesinin doğrudan tüketicilerin yüksek ücretlerle karşı karşıya kalmasını önleme suretiyle tüketicilerin korunmasını amaçladığı, mobil azami ücret tarifesi ile sağlanmaya çalışılan kamu düzeni amacının pazar analizleri ile tesis edilmesinin mümkün olmadığı,

uyuşmazlık konusu pazara ilişkin olarak Kurum veya Avrupa Birliği ülkeleri tarafından tanımlanmış herhangi bir ilgili pazarın bulunmadığı, davacı şirkete mobil elektronik haberleşme hizmetleri azami ücret tarifesi getirilmesinin temel dayanağının işletmeciler ile davalı idare arasında imzalanan GSM İmtiyaz Sözleşmesi'nin 13. maddesi olduğu, imtiyaz sözleşmesinde açıkça yer verilen düzenlemenin işletmecilerin hizmet sundukları pazara yönelik değil, işletmeci özelinde ve bizzat işletmeci faaliyetlerine ilişkin yapılan yetkilendirmenin bir nevi şartı olarak konulduğu savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … DÜŞÜNCESİ : Davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI … DÜŞÜNCESİ : Dava, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun ... tarih ve ... sayılı kararı ile onaylanan "Mobil Elektronik Haberleşme Hizmetleri Azami Ücret Tarifesi"nin iptali istemiyle açılmıştır.

5809 sayılı "Elektronik Haberleşme Kanunu"nun 1. maddesinde; bu Kanun'un amacının; elektronik haberleşme sektöründe düzenleme ve denetleme yoluyla etkin rekabetin tesisi, tüketici haklarının gözetilmesi, ülke genelinde hizmetlerin yaygınlaştırılması, kaynakların etkin ve verimli kullanılması, haberleşme alt yapı, şebeke ve hizmet alanında teknolojik gelişimin ve yeni yatırımların teşvik edilmesi ve bunlara ilişkin usul ve esasların belirlenmesi olduğu belirtilmiş.

"Kurumun Görev ve Yetkileri" başlıklı 6. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde. "Elektronik haberleşme sektöründe; rekabeti tesis etmeye ve korumaya, rekabeti engelleyici, bozucu veya kısıtlayıcı uygulamaların giderilmesine yönelik düzenlemeleri yapmak, bu amaçla ilgili pazarlarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere ve gerekli hâllerde diğer işletmecilere yükümlülükler getirmek ve mevzuatın öngördüğü tedbirleri almak" Kurumun görev ve yetkileri arasında sayılmış.

"Rekabetin Sağlanması" başlıklı 7. maddesinde ağırlıklı olarak elektronik haberleşme sektöründe rekabete aykırı davranış ve uygulamalara ilişkin yapılacak işlemler ve yetkilere yer verilmiş, maddenin üçüncü fıkrasında ise. "Kurum, yapacağı pazar analizleri sonucu ilgili pazarlarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecileri belirleyebilir. Kurum, etkin rekabet ortamının sağlanması ve korunması amacıyla etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere yükümlülükler getirebilir.

Aynı ve/veya farklı pazarlarda etkin piyasa gücüne sahip olan işletmeciler arasında söz konusu yükümlülükler açısından farklılaştırma yapılabilir." kuralı yer almış. "Tarifelerin Düzenlenmesi" başlıklı 13. maddesinde, "(1) Tarife; abonman ücreti, sabit ücret, konuşma ücreti, hat kirası ve benzeri değişik ücret kalemlerinden birisi veya birkaçı olarak tespit edilebilir.

(2) Her türlü elektronik haberleşme hizmetinin sunulması karşılığında uygulanacak tarifeler aşağıdaki hükümlere tabidir: a) İşletmeciler, uygulayacakları tarifeleri, ilgili mevzuat ve Kurum düzenlemelerine aykırı olmayacak şekilde serbestçe belirlerler. b) İşletmecinin ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip olduğunun belirlenmesi hâlinde Kurum, tarifelerin onaylanması, izlenmesi ve denetlenmesine ilişkin yöntemleri ve tarifelerin alt ve üst sınırları ile bunların uygulama usul ve esaslarını belirleyebilir. c) İşletmecinin ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip olduğunun belirlenmesi hâlinde.

Kurum, fiyat sıkıştırması, yıkıcı fiyatlandırma gibi rekabeti engelleyici tarifelerin önlenmesi için gerekli düzenlemeleri yapar ve uygulamaları denetler. (3) Bu maddenin uygulanması ile tarifelerin Kuruma sunulması, kamuoyuna duyurulması ve yayımlanması hususlarına ilişkin usul ve esaslar Kurum tarafından belirlenir." kuralına yer verilmiştir.

Anayasa'nın 104. maddesine dayanılarak hazırlanan ve 10/07/2018 tarihli 30474 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanmak suretiyle yürürlüğe giren 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin "Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı"na ilişkin düzenlemeler içeren Onaltıncı Bölümünde yer alan 474. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde; ulaştırma, denizcilik, haberleşme ve posta iş ve hizmetleri ile Karadeniz ile Marmara denizini birleştiren ve gemilerin seyrüseferine imkan veren Kanal İstanbul ve benzeri su yolu projelerinin geliştirilmesi, kurulması, kurdurulması,

işletilmesi ve işle...irilmesi hususlarında, ilgili kurum ve kuruluşlarla koordinasyon içerisinde, milli politika, strateji ve hedeflerin belirlenmesi amacıyla çalışmalar yapmak ve belirlenen hedefleri uygulamak, (d) bendinde ise; ulaştırma, denizcilik, haberleşme ve posta iş ve hizmetlerinin ekonomik, seri, elverişli, güvenli, kaliteli, çevreye kötü etkisi en az ve kamu yararını gözetecek tarzda serbest, adil ve sürdürülebilir bir rekabet ortamında sunulmasını sağlamak anılan Bakanlığın görevleri arasında sayılmış olup, 483. maddesinin 1. fıkrasının (ğ) bendinde.

Haberleşme ve posta hizmetlerini geliştirmek ve serbest, adil, sürdürülebilir bir rekabet ortamı sağlamak amacıyla sınırlı olmak üzere; bu hizmetlere ilişkin gerektiğinde taban ve tavan ücret tespit etmek ve uygulamasını denetlemek, görevi Bakanlığın birimlerinden Haberleşme Genel Müdürlüğünün görev ve yetkileri arasında sayılmıştır.

Dava dosyası incelendiğinde; davacı şirket tarafından; şirketleriyle yapılmış imtiyaz sözleşmelerinde azami tarifeye tabi olacakları yönündeki hükmün tek başına dava konusu işleme gerekçe olamayacağı, yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinden özel hüküm niteliğindeki 5809 sayılı Yasa'nın 13/2-b maddesi hükümleri uyarınca, kendilerinin azami fiyat tarifesine tabi kılınabilmeleri için Kurum tarafından yapılacak inceleme sonucu ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip olduğunun tespitinin gerektiği, oysa ki böyle bir tespitin bulunmadığı belirtilerek işlemin iptalinin istenildiği görülmektedir.

Uyuşmazlığın çözümünde yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri yanında "imtiyaz sözleşmeleri"nin hukuki durumunun irdelenmesi de önem taşımaktadır.

İmtiyaz sözleşmeleri ile Devletin vatandaşlarına sunmakla yükümlü olduğu bir kamu hizmetinin yürütülmesi; hizme...en yararlananlardan ücret ya da bedel alınmak ve giderleriyle kar ve zararı girişimciye ait olmak üzere, gerekli tesis ve altyapının kurulmasını da içerebilecek şekilde, özel hukuk kişisine devredilmektedir. İmtiyaz sözleşmeleri idari sözleşme niteliğinde olduğu için idarenin diğer tarafa nazaran bazı üstün hak ve yetkileri vardır.

Buradaki üstün hak ve yetkiler idarenin kamu hizmetlerinin asıl sahibi olmasından kaynaklanmaktadır. Bu nedenle şartnamede ve sözleşmede belirtilmemiş olsa bile, idarenin kamu hizmetinin sürekli ve düzenli olarak işleyip işlemediğini ve işletmecinin üstlendiği yükümlülüğü yerine getirip getirmediğini, kamu hizmeti niteliğini ortadan kaldırıcı mahiye...e eylemde bulunulup bulunulmadığını denetleme ve gerektiğinde yaptırım uygulama yetkisi bulunmaktadır.

Bu doğrultuda; kamu hizmeti vasfında olduğunda duraksama bulunmayan elektronik haberleşme hizmetleri ile ilgili olarak 5809 sayılı Yasa'da ayrıntılı düzenlemelere yer verilmiş, 1. maddesinde amaçlar arasında; elektronik haberleşme sektöründe düzenleme ve denetleme yoluyla etkin rekabetin tesisi, tüketici haklarının gözetilmesi, sayılmış, bu kapsamda 6/1-a maddesinde; elektronik haberleşme sektöründe;

rekabeti tesis etmeye ve korumaya, rekabeti engelleyici, bozucu veya kısıtlayıcı uygulamaların giderilmesine yönelik düzenlemeleri yapmak, bu amaçla ilgili pazarlarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere ve gerekli hâllerde diğer işletmecilere yükümlülükler getirmek ve mevzuatın öngördüğü tedbirleri almak Kurumun görev ve yetkileri arasında sayılarak,

idareye piyasanın sağlıklı çalışmasını sağlama ve tüketici haklarını sürekli olarak gözetleme görevi verilirken, bunun için sadece etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere değil, gerekli hallerde diğer işletmecilere de yükümlülükler getirme ve mevzuatın öngördüğü tedbirleri alma görev ve yetkisi verilmiştir.

Bunun yanında, piyasanın etkin bir şekilde işlemesine çok daha ağır bir müdahale niteliğinde olan "etkin piyasa gücüne" sahip işletmeler ile ilgili yapılacak işlemlere, ayrı bir başlık altında, "Rekabetin Sağlanması" başlıklı 7. maddede yer verilerek, üçüncü fıkrasında.

Kurumun, yapacağı pazar analizleri sonucu ilgili pazarlarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecileri belirleyebileceği; etkin rekabet ortamının sağlanması ve korunması amacıyla etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere yükümlülükler getirebileceği belirtilmiş; tarifelere ilişkin 13/2 maddesinde de bu sistematiğe uyularak (a) bendinde.

İşletmecilerin, uygulayacakları tarifeleri, ilgili mevzuat ve Kurum düzenlemelerine aykırı olmayacak şekilde serbestçe belirleyebilecekleri hükme bağlanırken; (b) bendinde, anılan 7/3 maddesine paralel bir şekilde İşletmecinin ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip olduğunun belirlenmesi hâlinde yapılacak işlemlere yer verilerek Kurumun, tarifelerin onaylanması,

izlenmesi ve denetlenmesine ilişkin yöntemleri ve tarifelerin alt ve üst sınırları ile bunların uygulama usul ve esaslarını belirleyebileceği şeklindeki daha özel düzenlemelere yer verilmiş olup, bu şekilde bir tespit bulunmadığı durumlarda piyasanın etkin bir şekilde işlemesine engel oluşturan ya da tüketici haklarına aykırı hususları ortadan kaldırmanın da yine aynı yasanın amaç başlıklı 1. maddesi doğrultusunda 6/1-a maddesi ile Kuruma verilen görevler arasında bulunduğu tartışmasızdır.

Ayrıntısıyla açıkladığımız üzere; uyuşmazlık konusu hizmet bir kamu hizmeti olduğundan, bu hizme...en yararlanan kişilerin sadece iktisadi anlamda tüketici olmadığı, Devletin olabildiğince makul koşullarda sunmakla yükümlü olduğu kamu hizmetinden faydalanan kişi olduğu hatırdan çıkarılmamalıdır.

Bu nedenle hizmetin kamu hizmeti vasfını ortadan kaldırıcı şekilde tamamen iktisadi değerlendirmelerle kâr amaçlı ücret belirlenmesinin önüne geçilmesi idarenin görevidir.

Nitekim anılan 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi hükümleri ile de haberleşme hizmetlerinin kamu yararını gözetecek ölçüde serbest ve adil bir şekilde sürdürülebilir bir rekabet ortamında yürütülmesini sağlama, bu amaçla gerektiğinde taban ve tavan ücret tespit etmek ve uygulamasını denetlemek görevi Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığına verilmiştir.

Buradan hareketle, uyuşmazlık konusu azami ücret tarifesi; mevzuatın verdiği görev doğrultusunda yasal yetkiler kullanılmak suretiyle tavan fiyat belirleme mahiyetinde olup, bu yönüyle işletmecilerin uymakla yükümlü olduğu Kurum düzenlemesi vasfındadır ve uygulanması için muhataplarının etkin piyasa gücüne sahip olup olmadıkları yönünde bir tespite gerek bulunmadığı gibi, imtiyaz sözleşmesinde bu yönde bir hüküm bulunmasa dahi işletmeciler tarafından ücret tarifeleri düzenlenirken dikkate alınması Yasa'nın anılan 13/2-a maddesi uyarınca zorunluluk taşımaktadır.

Öte yandan, davacı tarafça Türk Telekomun açmış olduğu davalar sonucu verilen yargı kararları sonucu uygulamanın eşit muamele ilkesine aykırı olarak rekabeti bozucu bir hale geldiği iddia olunmuş ise de; 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile verilen görev ve yetkiler doğrultusunda Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı Haberleşme Genel Müdürlüğünce tesis edilen ... tarih ve...sayılı işlem doğrultusunda dava konusu edilen Kurul kararı ile de bu farklı uygulamanın önüne geçildiği ve ... Mobil İletişim Hizmetleri de dahil olmak üzere elektronik haberleşme hizmeti sunan tüm işletmeciler için aynı tarifenin geçerli olduğu açık olup davacının bu iddiası da yerinde görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun ... tarih ve ... sayılı kararında hukuka ve mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmış olup, davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince duruşma için taraflara önceden bildirilen 23/02/2021 tarihinde, davacı vekili Av. …'ün ve davalı idare vekili Av. …'ın geldikleri, Danıştay Savcısının hazır olduğu görülmekle, açık duruşmaya başlandı. Taraflara usûlüne uygun olarak söz verilerek dinlendikten ve Danıştay Savcısının düşüncesi alındıktan sonra taraflara son kez söz verilip, duruşma tamamlandı. Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ

Bakılan dava, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun ... tarih ve ... sayılı kararı ile onaylanan "Mobil Elektronik Haberleşme Hizmetleri Azami Ücret Tarifesi"nin hukuka aykırı olduğu iddialarıyla açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 1. maddesinde, bu Kanun'un amacının; elektronik haberleşme sektöründe düzenleme ve denetleme yoluyla etkin rekabetin tesisi, tüketici haklarının gözetilmesi, ülke genelinde hizmetlerin yaygınlaştırılması, kaynakların etkin ve verimli kullanılması,

haberleşme alt yapı, şebeke ve hizmet alanında teknolojik gelişimin ve yeni yatırımların teşvik edilmesi ve bunlara ilişkin usul ve esasların belirlenmesi olduğu belirtilmiş, "Tanımlar ve Kısaltmalar" başlıklı 3. maddesinin (a) bendinde, "Abone: Bir işletmeci ile elektronik haberleşme hizmetinin sunumuna yönelik olarak yapılan bir sözleşmeye taraf olan gerçek ya da tüzel kişi";

(r) bendinde, "Etkin piyasa gücü: İşletmecinin, ilgili elektronik haberleşme pazarında, tek başına ya da diğer işletmecilerle birlikte, rakiplerinden, kullanıcılarından ve tüketicilerinden fark edilir bir şekilde bağımsız olarak hareket edebilmesine imkân sağlayan ekonomik güç"; (u) bendinde, "İlgili pazar: Ülkenin tümünde veya bir bölümünde sunulmakta olan belirli bir elektronik haberleşme hizmeti ve onunla yüksek derecede ikame edilebilen diğer elektronik haberleşme hizmetlerinden oluşan pazar";

(z) bendinde, "İşletmeci: Yetkilendirme çerçevesinde elektronik haberleşme hizmeti sunan ve/veya elektronik haberleşme şebekesi sağlayan ve altyapısını işleten şirket"; (cc) alt bendinde, "Kullanıcı: Aboneliği olup olmamasına bakılmaksızın elektronik haberleşme hizmetlerinden yararlanan gerçek veya tüzel kişi"; (jj) alt bendinde "Son kullanıcı: Elektronik haberleşme hizmeti ve/veya elektronik haberleşme şebekesi sağlamayan gerçek veya tüzel kişiler";

(nn) alt bendinde, "Tarife: İşletmecilerin, elektronik haberleşme hizmetinin sunulması karşılığında kullanıcılardan farklı adlar altında alabilecekleri ücretleri içeren cetvel" olarak tanımlanmış ve elektronik haberleşme sektöründe yapılacak düzenlenmelerde göz önünde bulundurulacak ilkelere Kanun'un "İlkeler" başlıklı 4. maddesinde yer verilmiştir.

Anılan Kanun'un "Kurumun görev ve yetkileri" başlıklı 6. maddesinin (a) bendinde, "elektronik haberleşme sektöründe, rekabeti tesis etmeye ve korumaya, rekabeti engelleyici, bozucu veya kısıtlayıcı uygulamaların giderilmesine yönelik düzenlemeleri yapmak, bu amaçla ilgili pazarlarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere ve gerekli hâllerde diğer işletmecilere yükümlülükler getirmek ve mevzuatın öngördüğü tedbirleri almak", (j) bendinde;

"kullanıcılara ve erişim kapsamında diğer işletmecilere uygulanacak tarifelere, sözleşme hükümlerine, teknik hususlara ve görev alanına giren diğer konulara ilişkin genel kriterler ile uygulama usul ve esaslarını belirlemek, tarifeleri onaylamak, tarifelerin denetlenmesine ilişkin düzenlemeleri yapmak", (ö) bendinde de; "elektronik haberleşme sektörüne yönelik pazar analizleri yapmak, ilgili pazarı ve ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip işletmeci veya işletmecileri belirlemek" davalı idarenin görevleri arasında sayılmış.

Kanun'un "Rekabetin Sağlanması" başlıklı 7. maddesinin 3. bendinde ise, "Kurum, yapacağı pazar analizleri sonucu ilgili pazarlarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecileri belirleyebilir. Kurum, etkin rekabet ortamının sağlanması ve korunması amacıyla etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere yükümlülükler getirebilir. Aynı ve/veya farklı pazarlarda etkin piyasa gücüne sahip olan işletmeciler arasında söz konusu yükümlülükler açısından farklılaştırma yapılabilir" kuralına.

"Tarifelerin Düzenlenmesi" başlıklı 13. maddesinde. "Tarife; abonman ücreti, sabit ücret, konuşma ücreti, hat kirası ve benzeri değişik ücret kalemlerinden birisi veya birkaçı olarak tespit edilebilir.

Her türlü elektronik haberleşme hizmetinin sunulması karşılığında uygulanacak tarifeler aşağıdaki hükümlere tabidir: (a) İşletmeciler, uygulayacakları tarifeleri, ilgili mevzuat ve Kurum düzenlemelerine aykırı olmayacak şekilde serbestçe belirlerler. (b) İşletmecinin ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip olduğunun belirlenmesi hâlinde Kurum, tarifelerin onaylanması, izlenmesi ve denetlenmesine ilişkin yöntemleri ve tarifelerin alt ve üst sınırları ile bunların uygulama usul ve esaslarını belirleyebilir. (c) İşletmecinin ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip olduğunun belirlenmesi hâlinde.

Kurum, fiyat sıkıştırması, yıkıcı fiyatlandırma gibi rekabeti engelleyici tarifelerin önlenmesi için gerekli düzenlemeleri yapar ve uygulamaları denetler.

Bu maddenin uygulanması ile tarifelerin Kuruma sunulması, kamuoyuna duyurulması ve yayımlanması hususlarına ilişkin usul ve esaslar Kurum tarafından belirlenir." kuralına yer verilmiş, "Tarifelerin düzenlenmesine ilişkin ilkeler" başlıklı 14. maddesinde de, Kurumun tarifelere ilişkin düzenlemeleri yaparken; kullanıcıların makul bir ücret karşılığında elektronik haberleşme hizmetlerinden yararlanmasını sağlayacak uygulamaların teşvik edilmesi, tarifelerin, sunulan elektronik haberleşme hizmetlerine ilişkin maliyetleri mümkün olduğunca yansıtması, bir hizmetin maliyetinin diğer bir hizmetin ücreti yoluyla desteklenmemesi veya karşılanmaması,

tüketici menfaatinin gözetilmesi, rakip işletmecilerin kendi kullanıcılarına sunacağı elektronik haberleşme hizmetleri için etkin piyasa gücüne sahip işletmeciden talep edeceği temel girdi niteliğinde olan elektronik haberleşme hizmetlerinde oluşan fiyatların da dikkate alınması ilkelerinin göz önünde bulundurulacağı kurala bağlanmıştır.

Davalı idare ile davacı ...

Telekomünikasyon A.Ş. arasında imzalanan GSM-PAN Avrupa Mobil Telefon Sisteminin Kurulması ve İşletilmesi ile İlgili Lisans Verilmesine İlişkin İmtiyaz Sözleşmesi'nin "Tarife" başlıklı 13. maddesinde, Kurum'un, GSM hizmeti için azami fiyatı, işletmecinin de görüşünü almak suretiyle, yurtdışında benzer hizmetler için uygulanan tarifeleri de dikkate alarak, ilgilisine göre Türk Lirası ve ABD Doları olarak belirleyeceği ve onaylayacağı, azami fiyatın altı ayı geçmeyen uygun aralıklarla belirleneceği, azami fiyatın artışlarında, Türk Lirası için;

"tüketici fiyatı endeksi (-) tüketici fiyatı endeksinin %3'ü" olarak uygulanacağı, ABD Doları için ise.

"ABD tüketici fiyatları genel endeks sayıları" esas alınarak yukarıdaki yöntemin uygulanacağı, tarifelerin azami fiyat sınırları içinde kalınmak suretiyle işletmeci tarafından serbestçe belirleneceği, işletmecinin, tarife değişikliklerini yeni tarifenin yürürlüğe girmesinden en az yedi gün önce Kurum'a bildireceği ve Kurum'un bu bilgileri gizli tutacağı, tarifelerin verilen hizmet paketine göre ayrım gözetilmeksizin uygulanacağı ve Telekomünikasyon Hizmet ve Altyapılarına İlişkin Yetkilendirme Yönetmeliği'ne uygun olarak abonelere ve halka duyurulacağı kuralları yer almıştır.

HUKUKÎ DEĞERLENDİRME

Aktarılan kurallar değerlendirildiğinde, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'na, elektronik haberleşme hizmetleri ve altyapısı ile ilgili olarak bu konuda görevli işletmelerin mevzuata uygun olarak faaliyetlerini yürütmelerini denetlemek, bu hususta ilgili makamları harekete geçirmek ve gereken hâllerde Kanunlarda öngörülen yaptırımları uygulamak hususlarında görev ve elektronik haberleşme hizmetlerinin yürütülmesi ve alt yapısının işletilmesi ile ilgili olarak sektörün faaliyetlerini tam bir rekabet ortamı içinde gerçekleştirmelerini sağlamak konusunda yetki verildiği anlaşılmaktadır.

Bu çerçevede, elektronik haberleşme sektöründe, rekabetin tesisi ve korunmasına, rekabeti engelleyici uygulamaların giderilmesine yönelik düzenlemeleri yapmak amacıyla ilgili pazarlarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere ve gerekli hâllerde diğer işletmecilere yükümlülükler getirme görev ve yetkisi bulunan Kurum'un, gerektiğinde tarifelere alt ve üst sınır getirme yetkisi de bulunmaktadır.

Kural olarak işletmeciler, uygulayacakları tarifeleri, ilgili mevzuat ve Kurum düzenlemelerine aykırı olmayacak şekilde serbestçe belirleyebilirler. Ancak işletmecinin ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip olduğunun belirlenmesi hâlinde, Kurum, işletmecinin tarifelerinin alt ve üst sınırları ile bunların uygulama usûl ve esaslarını belirleyebilir. Bir başka ifadeyle, Kurum, sadece ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere tarife düzenlemelerine tâbi olma yükümlülüğü kapsamında tarifelerin alt ve üst sınırlarını belirlemeye yetkilidir. Kurum'un, ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip işletmeci olarak belirlenmeyen işletmecilerin tarifelerinin alt ve üst sınırını belirleme yetkisi bulunmamaktadır.

Bununla birlikte, davalı idare ile işletmeciler arasında imzalanan imtiyaz sözleşmelerinde, işletmecilerin Kurum tarafından belirlenen âzâmi fiyat tarifelerine tâbi olacağına ilişkin hükümler bulunması hâlinde, işletmecilere tarife düzenlemelerine tâbi olma yükümlülüğü getirilebilmesi için Kanun'da aranan şartların yerine getirilmesi zorunluluğu bulunmadan, doğrudan imtiyaz sözleşmesinin verdiği yetkiden hareketle âzâmi fiyat tarifesi belirlenebilecektir. Başka bir anlatımla, Kurum, böyle bir durumda, ilgili pazar tanımı ve ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip işletmeci belirlemesi yapmadan, taraflar arasında imzalanan imtiyaz sözleşmesinden hareketle ilgili ücretlere ilişkin âzâmi fiyat tarifesi belirleyebilir.

Davalı idare ile davacı şirket arasında imzalanan GSM-PAN Avrupa Mobil Telefon Sisteminin Kurulması ve İşletilmesi ile İlgili Lisans Verilmesine İlişkin İmtiyaz Sözleşmesi'nin "Tarife" başlıklı 13. maddesinde, tarifelerin, Kurum tarafından belirlenecek olan âzâmi fiyat sınırları içinde kalınmak suretiyle işletmeci tarafından serbestçe belirleneceği kurala bağlandığından, dava konusu ücretlere ilişkin olarak, pazar tanımı ve etkin piyasa gücü analizi yapılmasına gerek görülmeden doğrudan imtiyaz sözleşmesinin anılan hükmü uyarınca âzâmi ücret tarifesi belirlenmesinde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Bu itibarla, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'nun, sektördeki faaliyetlerin tam bir rekabet ortamı içinde gerçekleştirilmesini sağlamak ve rekabetin tesisi konusunda, GSM hizmeti için tarifeleri âzâmi fiyat açısından bir incelemeye tâbi tutarak, bu bakımdan denetlemek, uygun görülmesi hâlinde onaylamak yetkisinin bulunması karşısında, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.