Danıştay 13. Daire E.2019/323 K.2023/4157

Dava konusu istem: Davacı şirket tarafından, Kıymetli Madenler Borsası Aracı Kuruluşlarının Faaliyet Esasları ile Kıymetli Madenler Aracı Kurumlarının Kuruluşu Hakkında Yönetmelik'in 13. maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (e) bentleri ile dördüncü fıkrasına ve Türk Parası Kıymetini Koruma Hakkında 32 sayılı Karar'ın 6. maddesinin birinci ve üçüncü fıkralarına aykırı hareket edildiğinden bahisle anılan Yönetmeliğin 21. maddesinin birinci fıkrası uyarınca Borsa ... A.Ş.'de faaliyet göstermek üzere verilen faaliyet izninin iptal edilmesine ilişkin … tarih ve E... sayılı yazıyla bildirilen işlemin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; davalı idarece yapılan araştırma sonucunda davacı şirket tarafından ... Menkul Değerler A.Ş.'ye ait altınların kasasında saklandığı, Yılmaz Döviz ve başka çok sayıda müşteriyle foreks işlemleri yapıldığı, İstanbul Altın Borsasındaki işlemlerle ilgisi olmayan efektif alım satım işlemleri yapıldığı tespit edilerek Borsa ... A.Ş.'de faaliyet göstermek üzere verilen faaliyet izninin iptal edilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı,

Davacı şirketin aynı gruba mensup olmasının, söz konusu Yönetmeliğin 13/1-e maddesine aykırı olarak Venbey'in altınlarını kasasında saklama hakkını vermeyeceği, şirketin 2015 ve 2016 yıllarında İstanbul Altın Borsası'nda altın alım satım işlemi yapmadığı, söz konusu yıllarda yapılan alım satım işlemlerinin Yönetmeliğin 12/1-f maddesi uyarınca Borsa dışında piyasadan yapılan alım satım işlemleri olduğu, ancak Borsa dışındaki altın alışverişlerinin Yönetmeliğin 13/1-e maddesinde belirtilen emanet ve saklama yasağından istisna olduğuna dair bir hüküm bulunmadığı,

davacının Yönetmeliğin 13/1-e maddesi ile yasaklanmış olan "emanet ve saklama amacıyla kıymetli maden kabul etmek" fiilini işlediğinin açık olduğu; foreks işlemi yaptığı tespitinin ... ve ...'nın ayrıntılı ifadelerine ilaveten, rastgele örnekleme ile seçilerek ifadesi alınan dört kişiden ... ve ... adlı kişilerin ifadelerine de dayandığı, foreks işlemi yaptığını gösteren belgeler ve mahiyetlerinin davalı idarece düzenlenen raporda özetlendiği; efektif işlemleri yaptığına ilişkin tespitin sadece ifadelere değil, raporda belirtilen çok sayıda belgeye dayandırıldığı,

davacı şirketin kendi beyan ve belgeleriyle de efektif işlemleri yaptığının ortaya konulduğu, dolayısıyla aracı kuruluş olarak faaliyet gösteren davacı şirketin borsa saklama kasası dışında saklama hizmeti verdiği ve foreks ve efektif işlemleri yaptığı iddialarının sübuta erdiği anlaşıldığından, faaliyet izninin iptal edilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir. Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nce; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, söz konusu Yönetmeliğin 13. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinin ihlâli durumunda faaliyet izninin iptaline değil, faaliyet izninin geçici olarak durdurulmasına karar verilebileceği, maddede düzenlenen fiilin de işlenmemiş olduğu, Venbey şirketi ile aralarındaki organik bağın görmezden gelindiği, saklama amacı ve/veya hizmeti bulunmadığı, kendi adına ve hesabına foreks işlemi yaptığı, kendilerine husumet taşıyan kişilerin beyanlarına itibar edildiği, teknik inceleme yapılmadığı, efektif işlemlerin sadece Venüs Döviz A.Ş. bünyesinde gerçekleştirildiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, dava konusu işlem ile temyiz edilen Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'UN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

14/12/2016 tarih ve E.34631 sayılı mülga Hazine Müsteşarlığı Olur'u ile, davacı şirket tarafından ... Menkul Değerler A.Ş.'ne ait altınların kasasına saklanması nedeniyle Kıymetli Madenler Borsası Aracı Kuruluşlarının Faaliyet Esasları ile Kıymetli Madenler Aracı Kurumlarının Kuruluşu Hakkında Yönetmelik'in 13. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendine.

Yılmaz Döviz ve çok sayıda müşteri ile foreks işlemleri yapmakla aynı fıkranın (b) bendine ve İstanbul Altın Borsasındaki işlemlerle ilgisi olmayan efektif alım satım işlemleri yapmakla 13. maddenin dördüncü fıkrası ile Türk Parası Kıymetini Koruma Hakkında 32 sayılı Karar'ın 6. maddesinin birinci ve üçüncü fıkralarına aykırı hareket edildiğinden bahisle anılan Yönetmeliğin 21. maddesinin birinci fıkrası uyarınca Borsa ...

A.Ş.'de faaliyet göstermek üzere verilen faaliyet izninin iptal edilmesine karar verilmiş ve bu karar … tarih ve E... sayılı yazıyla davacı şirkete bildirilmiştir.

Bunun üzerine davacı şirket tarafından faaliyet izninin iptaline ilişkin işlemin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

1567 sayılı Türk Parasının Kıymetini Koruma Hakkında Kanun'un uyuşmazlık tarihinde yürürlükteki hâliyle 1. maddesinde, "Kambiyo, nukut, esham ve tahvilat alım ve satımının ve bunlar ile kıymetli madenler ve kıymetli taşlarla bunlardan mamul veya bunları muhtevi her nev'i eşya ve kıymetlerin ve ticarî senetlerle tediyeyi temine yarıyan her türlü vasıta ve vesikaların memleketten ihracı veya memlekete ithâlinin tanzim ve tahdidine ve Türk parasının kıymetinin korunması zımnında kararlar ittihazına Bakanlar Kurulu salahiyetlidir.".

3. maddesinin birinci fıkrasında, "Bakanlar Kurulu'nun bu Kanun hükümlerine göre yapmış bulunduğu genel ve düzenleyici işlemlerdeki yükümlülüklere aykırı hareket eden kişi, üçbin Türk Lirasından yirmibeşbin Türk Lirasına kadar idarî para cezası ile cezalandırılır."; kuralı yer almıştır.

1567 sayılı Kanun'un 1. maddesi uyarınca Bakanlar Kurulu'nca alınan Türk Parası Kıymetini Koruma Hakkında 32 sayılı Karar'ın 1. maddesinde, "(1) Türk parasının kıymetini korumak amacıyla, Türk parasının yabancı paralar karşısındaki değerinin belirlenmesine,

döviz ve dövizi temsil eden belgelere (menkul değerler ve diğer sermaye piyasası araçları dâhil) ilişkin tüm işlemler ile dövizlerin tasarruf ve idaresine, Türk parası ve Türk parasını temsil eden belgelerin (menkul değerler ve diğer sermaye piyasası araçları dâhil) ithâl ve ihracına, kıymetli maden, taş ve eşyalara ilişkin işlemlere, ihracata, ithâlata, özelliği olan ihracat ve ithâlata, görünmeyen işlemlere, sermaye hareketlerine ilişkin kambiyo işlemlerine ait düzenleyici, sınırlayıcı esaslar bu Karar ile tayin ve tespit edilmiştir.

(2) Bu Karar'a ve bu Karar'ın uygulanması amacıyla Bakanlıkça yayımlanacak tebliğlere muhalefet 1567 sayılı Kanun'la ek ve tadillerine muhalefet sayılır. (3) Çeşitli kanunlar ve uluslararası anlaşmalarda yer alan özel hükümler saklıdır.".

"Dövize ilişkin işlemler" başlıklı 6. maddesinin üçüncü fıkrasında, "PTT, yetkili müesseseler ve İstanbul Altın Borsası bünyesindeki piyasalarda Borsa ile ilgili mevzuat kapsamında olmak üzere kıymetli maden aracı kuruluşları efektif alım satımı yapabilirler."; dördüncü fıkrasında, "Aracı kurumlar sadece sermaye piyasası faaliyetlerinin gerçekleştirilmesiyle sınırlı olmak kaydıyla sadece hesap sahibi müşterileri ile döviz alım satımı yapabilirler.".

"Yetki" başlıklı 20. maddesinin birinci fıkrasında, "Bakanlık bu Kararın tatbikatını temin etmek ve Türk parasının kıymetini korumak maksadıyla lüzumlu göreceği her türlü tedbiri almaya, Kararda öngörülen hâller dışında kalan özel durumları inceleyip sonuçlandırmaya, haklı ve mücbir sebeplerin varlığı hâlinde döviz getirme sürelerini uzatmaya ve döviz getirme zorunluluğunu kısmen veya tamamen kaldırmaya, bu Kararda öngörülen miktarları değiştirmeye ve miktar belirlemeye yetkilidir.".

"Denetim" başlıklı 21. maddesinin dördüncü fıkrasında ise, "Kambiyo mevzuatına olan aykırılıkları ya da bu Kararda belirtilen yükümlülükleri yerine getirmediği tespit edilen bankalar, yetkili müesseseler, PTT, kıymetli maden aracı kuruluşları ve aracı kurumların dövize ilişkin işlemlere aracılık etme yetkisi Bakanlıkça kısmen veya tamamen kaldırılabilir." kurallarına yer verilmiştir.

Borsada faaliyet gösterecek kıymetli madenler aracı kurumlarının kuruluşları ile Borsada üye olarak faaliyet gösterecek kıymetli madenler aracı kuruluşlarına izin verilmesi ve faaliyet şartlarına ilişkin usûl ve esasları düzenlemek amacıyla Türk Parası Kıymetini Koruma Hakkında 32 sayılı Karara dayanılarak hazırlanan Kıymetli Madenler Borsası Aracı Kuruluşlarının Faaliyet Esasları ile Kıymetli Madenler Aracı Kurumlarının Kuruluşu Hakkında Yönetmelik'in dava konusu işlem tarihinde yürürlükte bulunan hâliyle "Kıymetli madenler aracı kuruluşlarının yapamayacakları iş ve işlemler" başlıklı 13. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde,

"Müsteşarlıktan icrası için izin alınan faaliyetler ve bunlara ilişkin iş ve işlemler dışında hiç bir ticari, sınai ve zirai faaliyette bulunamazlar; faaliyetlerini yürütebilmek için gerekli olanın üstünde taşınmaz mal edinemezler."; (e) bendinde, "Borsa saklama kasasında saklama hizmeti verilmesi dışında, müşterilerinden emanet ve saklama amacı ile işlenmemiş kıymetli maden kabul edemezler."; aynı maddenin dördüncü fıkrasında, "Bankalar ve yetkili müesseseler dışındaki kıymetli madenler aracı kuruluşları Borsa bünyesindeki faaliyetleri dışında efektif alım satımı yapamazlar.";

"Kıymetli madenler aracı kuruluşlarının faaliyetinin durdurulması ve faaliyet izninin iptali" başlıklı 21. maddesinin birinci fıkrasında ise, "Bu Yönetmeliğin 13. maddesi ile yasaklanan faaliyetlerde bulunan veya faaliyetlerine kesintisiz bir yıl süre ile ara veren kıymetli madenler aracı kuruluşlarının faaliyet izni Müsteşarlıkça iptal edilir." kuralı yer almıştır.

HUKUKÎ DEĞERLENDİRME

Dava konusu işlem, ... Menkul Değerler A.Ş.'ne ait altınların kasasında saklanması, Yılmaz Döviz ve çok sayıda müşteri ile foreks işlemleri yapılması ve İstanbul Altın Borsasındaki işlemlerle ilgisi olmayan efektif alım satım işlemleri yapılması fiilleri tespit edilen davacı şirket hakkında, Kıymetli Madenler Borsası Aracı Kuruluşlarının Faaliyet Esasları ile Kıymetli Madenler Aracı Kurumlarının Kuruluşu Hakkında Yönetmelik'in 21. maddesinin birinci fıkrasının uygulanması kapsamında tesis edilmiştir.

Dairemizin 26/12/2022 tarih ve E:2019/3051, K:2022/4968 ile E:2019/3052, K:2022/4969 sayılı kararlarıyla, özetle, "Faaliyet izninin iptaline ilişkin idarî işlemlerin, muhatabının (davacının) Anayasa'da güvence altına alınan mülkiyet hakkına yapılan bir müdahale teşkil ettiği anlaşılmaktadır. Mülkiyet hakkına yapılan bir müdahalenin ise, Anayasa'nın 13. ve 35. maddelerinde öngörülen şartlara uygun olması zorunludur.

Bunun için ise öncelikle müdahalenin açık, belirli, ulaşılabilir ve öngörülebilir bir kanunî temelinin bulunması gerekmektedir. Dava konusu Yönetmeliğin 21. maddesinin birinci fıkrasında, faaliyetlerine kesintisiz bir yıl süre ile ara veren kıymetli madenler aracı kuruluşlarının faaliyet izninin Bakanlıkça iptal edileceği kurala bağlanmış, anılan düzenleyici işleme dayanılarak tesis edilen idarî işlemle davacının faaliyet izninin iptaline karar verilmiştir.

1567 sayılı Kanun'un 1. maddesinde ve diğer maddelerinde faaliyet izninin iptaline ilişkin açık bir kurala yer verilmemiştir. İdare, faaliyet izninin iptaline ilişkin işlemlerin hukukî dayanağının 1567 sayılı Kanun'un 1. maddesi ile bu madde uyarınca alınan 32 sayılı Bakanlar Kurulu kararı ve bu karara dayanılarak hazırlanan alt düzenleyici işlemler (Yönetmelik/Tebliğ) olduğunu belirtmektedir.

Ancak belirtilen kanunî düzenlemede davacı bakımından mülk teşkil eden faaliyet izninin iptalini öngören açık, belirli ve öngörülebilir bir kural bulunmamaktadır. Bu itibarla, faaliyet izninin iptaline ilişkin idarî işlemlerin dayanağı olarak gösterilen 1567 sayılı Kanun'da yer alan kuralların kanunîlik ölçütü yönünden Anayasa’nın 13. ve 35. maddelerinde öngörülen güvenceyi sağlamadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Öte yandan, 32 sayılı Bakanlar Kurulu kararının 21. maddesinin dördüncü fıkrasında, kambiyo mevzuatına olan aykırılıkları ya da bu Kararda belirtilen yükümlülükleri yerine getirmediği tespit edilen bankalar, yetkili müesseseler, PTT, kıymetli maden aracı kuruluşları ve aracı kurumların dövize ilişkin işlemlere aracılık etme yetkisinin Bakanlıkça kısmen veya tamamen kaldırılabileceği kurala bağlanmış olsa da, Anayasa Mahkemesi'nin birçok kararında vurgulandığı üzere, mülkiyet hakkına yapılacak müdahalelerin ancak mutlak manada şeklî bir kanuna dayanması gerekmektedir.

Dolayısıyla belirtilen düzenleyici işlemlerin de tek başına müdahalenin kanunîliği şartını sağlamadığı açıktır." gerekçesiyle, Yönetmeliğin 21. maddesinin birinci fıkrasında yer alan, kıymetli madenler aracı kuruluşlarının faaliyet izninin Bakanlıkça iptal edileceği yönündeki kuralın iptaline karar verilmiştir.

Bu itibarla, dava konusu işlemin dayanağını oluşturan Yönetmelik kuralının, Dairemizin aktarılan kararlarıyla hukuka aykırı bulunarak iptal edilmesi karşısında, söz konusu düzenlemeye istinaden tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı ve düzenleyici işleme ilişkin iptal kararı üzerine oluşan bu yeni hukukî duruma göre Bölge İdare Mahkemesince tekrar değerlendirme yapılarak bir karar verilmesi gerektiğinden, davanın reddine dair İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.