Danıştay 13. Daire E.2019/3320 K.2019/4089

2. …

VEKİLİ : …

KARŞI TARAF (DAVALI): İçişleri Bakanlığı / ANKARA

VEKİLİ : …

İSTEMİN_KONUSU : … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının bozulmasına dair Danıştay Onüçüncü Dairesi'nin 29/05/2019 tarih ve E:2013/3306, K:2019/1903 sayılı kararının; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen 3622 sayılı Kanun ile değişik 54. maddesi uyarınca düzeltilmesi istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacıların bir yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin 09/12/2011 tarihli kararın, şirketin müdürü, yeminli mali müşaviri ve ortağı hakkında ihaleye fesat karıştırma suçundan açılan davanın beraat ile sonuçlandığı belirtilerek kaldırılması istemiyle yapılan 12/10/2012 tarihli başvurunun reddine dair … tarih ve … sayılı işlemin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda;. Belediye Başkanlığı tarafından … tarihinde … sayılı ihale kayıt numarasıyla gerçekleştirilen ihalenin davacı şirketin üzerinde kaldığı, Sayıştay tarafından.

Belediye Başkanlığı'nda yapılan denetim sonrasında, Sayıştay Başkanlığı'nın … tarih ve … sayılı yazısında, davacıların söz konusu ihalede ihaleye katılma yeterliliğine sahip olmamasına rağmen gerçek dışı belge düzenlemek suretiyle ihaleye katıldığı gerekçesiyle 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 17/c ve 58. maddeleri uyarınca kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanması yönünde karar verilmesinin istenildiği, bu karar üzerine 09/12/2011 tarihli İçişleri Bakanı onayıyla davacıların 1 yıl süreyle tüm kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına karar verildiği, gerçek dışı belge düzenleme fiiliyle ilgili olarak yapılan yargılama sonucunda.

Ağır Ceza Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararında; yapılan bilirkişi incelemesine dayanılarak, sanıkların sahte bir belge düzenlemedikleri ve ihaleye fesat karıştırma eyleminin gerçekleşmediği, ortada herhangi bir usulsüzlük olmadığı, sanıkların ihaleye katılma şartlarını taşıdıkları, herhangi bir sahtecilik olmadığı gerekçesiyle beraat kararı verildiği, verilen bu kararın temyiz edilmeksizin kesinleştiği, bu beraat kararı sonrası yasaklama kararının kaldırılması talebiyle yapılan 12/10/2012 tarihli başvurunun reddi üzerine bakılan davanın açıldığı,

ihalede, ihaleye katılma yeterliğine sahip olmamasına rağmen gerçek dışı belge düzenlemek suretiyle ihaleye katıldığı gerekçesiyle davacılar hakkında yasaklama kararı verilmiş ise de, gerçek dışı belge düzenleme fiiliyle ilgili olarak şirketin temsilcileri ve çalışanları aleyhine açılan davada fiilin işlenmediği gerekçesiyle beraat kararı verildiği ve kararın kesinleştiği, dolayısıyla yasaklama kararının hukuki dayanağının kalmadığı, bu itibarla, yasaklama kararının kaldırılması gerekirken, aksi yönde tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle işlemin iptaline karar verilmiştir.

Daire kararının özeti: Davalının temyiz başvurusu üzerine Dairemizce, uyuşmazlık konusu ihalede, malî yeterliğin belirlenmesine yönelik belge olarak, Yeminli Mali Müşavir tarafından onaylanan ve imzalanan 2005, 2006 ve 2007 yıllarına ait gelir tablolarının sunulduğu, 2005 ve 2006 yılı gelir tablolarının vergi dairesine bildirilenlerden farklı tutarlarda düzenlendiğinin görüldüğü, söz konusu belgelerin gerçek dışı hazırlanan ve ihale komisyonunu yanıltmayı amaçlayan nitelikte belgeler olduğu,

4734 sayılı Kanun'un 17. maddesinin (c) bendinde yer alan, "Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek" fiilinin uyuşmazlık konusu ihalede gerçekleştiği, bu nedenle davacıların ihalelere katılmaktan yasaklanmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından, dava konusu işlemin iptali yolundaki temyize konu İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet görülmediği gerekçesi ile kararın bozulmasına karar verilmiştir.

KARAR DÜZELTME TALEP EDENİN İDDİALARI

Davacılar tarafından, yasaklamaya sebep olan suçun işlenmediğinin ceza yargılaması sonucunda sübuta erdiği, kendilerine isnat edilmeyen bir suç dayanak gösterilerek ihalelere girmekten yasaklanmalarının açık hak ihlâli olduğu, beraat kararı kesinleşmesine rağmen Daire tarafından ceza mahkemesi yerine geçilerek, suçun teşebbüs aşamasında kaldığından bahisle, savunma hakkını kısıtlar şekilde yapılan bir değerlendirme ile karar verildiği, bozma gerekçesinin "sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek" fiilinin uyuşmazlık konusu ihalede gerçekleştiği tespitine dayandığı, Dairenin, Danıştay Kanunu'nun 23. maddesi ile kendisine verilen görev sınırını aştığı ileri sürülerek Danıştay Onüçüncü Dairesince verilen kararın düzeltilmesi istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Düzeltilmesi istenen kararın usul ve yasaya uygun olduğu, ileri sürülen nedenlerin 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 54. maddesine uymadığı, bu nedenle istemin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'UN DÜŞÜNCESİ : Karar düzeltme isteminin kabulü ile Mahkeme kararının gerekçeli olarak onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: Kararın düzeltilmesi dilekçesinde ileri sürülen nedenler, 2577 sayılı Kanun'un Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen 3622 sayılı Kanun ile değişik 54. maddesi hükmüne uygun bulunduğundan, karar düzeltme isteminin kabulü ile, Dairemizin 29/05/2019 tarih ve E:2013/3306, K:2019/1903 sayılı kararı kaldırılarak uyuşmazlık yeniden incelendi:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

…,. Belediyesi tarafından … tarihinde … ihale kayıt numarasıyla gerçekleştirilen "Asfalt Serimi İle Yol Yapım İşi" ihalesinin davacı şirket üzerinde kaldığı, Sayıştay Başkanlığı tarafından 2011 yılında ihaleyi gerçekleştiren idarenin hesaplarının incelenmesi sırasında davacı şirket tarafından ihaleye katılmak için mali yeterliğe ilişkin olan ve Yeminli Mali Müşavir … tarafından onaylanan 2005 ve 2006 yıllarına ait gelir tablolarının gerçeği yansıtmadığının tespit edildiği,.

Vergi Dairesi'nden alınan davacı şirketin 2005 ve 2006 yıllarına ait gelir tabloları ile davacı şirket tarafından ihale kapsamında sunulan gelir tablolarının farklı olduğu, davacı şirketin gelir tablosu değerlerinin olduğundan fazla gösterilmesi suretiyle gerçek dışı belgeler düzenlenerek ihaleye katılmasının sağlandığı gerekçesiyle.

Dairesi'nin … tarih ve E:… sayılı kararı ile davacı şirketin yasaklanmasının sağlanması amacıyla İçişleri Bakanlığı'na yazı yazılmasına karar verildiği, bunun üzerine davacıların, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 17. maddesinin (c) fıkrası gereğince 1 yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmalarına karar verildiği, suç duyurusunda bulunulması nedeniyle de iki şirket ortağı ve belgeyi düzenleyen kişi hakkında kamu davası açıldığı,.

Ağır Ceza Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla sanıkların ihaleye fesat karıştırma suçunu işlemediklerinden beraatlerine karar verildiği, davalı idareye yapılan başvuru ile beraat kararı gerekçe gösterilerek ihalelere katılma yasağının kaldırılmasının istenildiği, bu istemin reddi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Yasak fiil veya davranışlar" başlıklı 17. maddesinde, "İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır: ... c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek...";

işlemin tesis edildiği tarih itibarıyla yürürlükteki hâliyle, "İhalelere katılmaktan yasaklama" başlıklı 58. maddesinde, "17. maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı hâlde mücbir sebep hâlleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2. ve 3. maddeler ile istisna edilenler dâhil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir.

Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir." kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

… Belediyesi tarafından … tarihinde … ihale kayıt numarasıyla yapılan ihalede, ihaleye katılma yeterliliğine sahip olmamasına rağmen gerçek dışı belge düzenlemek suretiyle ihaleye katıldığı gerekçesiyle davacılar hakkında yasaklama kararı verilmiş ise de, gerçek dışı belge düzenleme yoluya kamu kurum veya kuruluşlarının ihalesine fesat karıştırmak fiiliyle ilgili olarak şirketin temsilcileri ve çalışanları aleyhine açılan davada, … Ağır Ceza Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla fiilin işlenmediği gerekçesiyle beraat kararı verildiği ve bu kararın kesinleştiği görülmektedir.

Mezkur kararın "Delillerin Değerlendirilmesi ve Sonuç" bölümünde; üç kişilik emekli sayıştay denetçilerinden oluşan bilirkişi heyetinin 31/07/2012 tarihli raporuna göre, sanıkların sahte herhangi bir belge düzenlemedikleri, bu nedenle ihaleye fesat karıştırma eyleminin gerçekleşmediği, uzman bilirkişi raporu dikkate alındığında ortada herhangi bir usulsüzlük bulunmadığı, sanıkların ihaleye katılma şartlarını taşıdıkları, belgeli herhangi bir sahtecilik olmadığı tespitlerinin yapıldığı görülmektedir.

Bu itibarla, ceza mahkemesi kararıyla yasaklamaya konu fiilin gerçekleşmediğinin tespit edildiği ve bu kararın kesinleştiği, bu nedenle yasaklama kararının hukuki dayanağının kalmadığı açık olduğundan, yasaklama kararının kaldırılması gerekirken, aksi yönde tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı anlaşıldığından, dava konusu işlemin iptali yolundaki temyize konu İdare Mahkemesi kararında sonucu itibarıyla hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.