Danıştay 13. Daire E.2019/3697 K.2019/3846

Dava konusu istem: Davacı şirket tarafından, davalı idarece 16/04/2019 tarihinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 21/b maddesi uyarınca pazarlık usulü ile gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı ''... İkmali'' ihalesinin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesi'nce; ... işinin şehir içi güzergahı ve havaalanı sahasında taşkın kontrolüne yönelik olduğu, mukayeseli keşif hesabına göre sözleşmede belirtilen iş artışı ile işin tamamlanamayacağının anlaşılması sebebiyle tasfiye edildiği, kalan imalatların yatırım ve uygulama programına alınmasına karşın 2017 yılı Temmuz ayından itibaren herhangi bir imalat gerçekleştirilmediği, yapılan imalatların dış etkilere açık bulunduğu ve taşkın koruma amacına hizmet edemeyecek hâle gelebileceğinin anlaşıldığı,

çayın, kum-çakıl malzeme ocağı olması ve kış mevsimlerinin bol yağışlı geçmesi sebebiyle yatağının değiştiği, bu sebeple kalan imalatların bir an önce tamamlanması gerektiği, ayrıca çayın etrafında spor alanları ve sosyal tesisleri de kapsayan Valilik projesinin de bu iş ile bağlantılı olduğu, bu konuda davalı idareye bilgi verildiği ve yerinde teknik inceleme yapıldığı, ...

Dairesi Başkanlığı'nın yazısı ile Proje ve İnşaat Dairesi Başkanlığı'nın ... tarih ve ... sayılı yazısında işin ivedilikle tamamlanması gerektiği yönünde görüş bildirildiği, işin ivediliğine istinaden ihalenin pazarlık usulü ile yapılmasına yönelik 29/03/2019 tarihli ve ... sayılı olur'un alındığı, bu durumda, can ve mal güvenliğine yönelik olarak taşkın koruma amacına hizmet etmesi planlanan işin önem arz etmesi,

idarece daha önce gerçekleştirilen işin tasfiye edilmesi sebebiyle yapılan imalatların atıl duruma gelmesinin ivedilikle önlenmesi gerekliliği karşısında, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 21/b maddesinde belirtilen koşulların oluştuğu, ihalenin kamu yararı ile hizmet gerekleri gözetilerek pazarlık usulü ile yapılmasına yönelik dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, ihale konusunun pazarlık usulüne elverişli olmadığı, pazarlık usulünde ihtiyaç doğmadan önce yeterli hazırlık yapmayı engelleyecek bir durumun ortaya çıkması gerektiği, "....... işinde hazırlık için yeterli süre bulunduğu, ivedi durumların ortaya çıkmadığı, idarenin işin tamamlanması için 29 ay belirlediği, ivedi işin bu kadar uzun süreye yayılmasının çelişki olduğu, pazarlık usulüyle ihale yapılması için gerekli şartlar mevcut olmadığından açık ihale usulünün uygulanması gerektiği, eksik inceleme sonucu karar verildiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, pazarlık usulünün düzenlendiği 4734 sayılı Kanun'un 21/b maddesinde, yapı, can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılması gerekliliği idarece belirlenen hâllerde ve ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olduğu durumlarda pazarlık usulü ile ihalenin yapılabileceğinin düzenlendiği, dava konusu ihalenin, 2011 yılında ihalesi yapılan ....

İhalesinin ikmali ihalesi olduğu, tasfiye edilen ... işi kapsamında 2017 yılı Temmuz ayından beri bir imalat gerçekleşmediği, dış etkilere açık durumda olan mevcut imalatların taşkın koruma amacına hizmet edemeyecek halde olduğu, olası bir taşkın riskinde can ve mal kaybının önlenmesi hem de daha önce yapılmış olan yatırımın heba olmaması için bir an önce işin tamamlanması gerektiği.

Davalı yanında müdahiller tarafından, ihalenin daha önce başlamış fakat bitirilememiş bir işin ihalesi için yapıldığı, ilk iş kapsamında yapılan imalatların teknik sorunlara yol açmaması ve kamu zararına neden olunmaması için ihalenin ivedi olarak gerçekleştirildiği, bu ihalede daha önce yapılan yapıların güvenliğinin sağlanması için pazarlık usulüne başvurulduğu, ihalenin pazarlık usulü ile yapılmasına hukukî bir engel bulunmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ......I'NIN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

.... Bölge Müdürlüğü tarafından, " ..." ihalesi 2011 yılında 2011/108641 ihale kayıt numarası ile açık ihale usulü ile yapılmıştır. 30/04/2012 tarihinde sözleşmesi yapılan işin yüklenici şirket tarafından bitirilememesi ve imal edilen yapıların zarara uğraması nedeniyle dava konusu " ..." işinin ivedi olarak bitirilmesi için 16/04/2019 tarihinde pazarlık usulü ile ikmal ihalesine çıkılmıştır. İhalede yaklaşık maliyet ... -TL olarak belirlenmiştir.

"... İkmal" ihalesinde en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen .... A.Ş ve ... A.Ş iş ortaklığı ile ... -TL bedelle 29/04/2019 tarihinde sözleşme imzalanmıştır.Sözleşmede işin bitirilme süresi 900 iş günü olarak belirlenmiştir.

Bunun üzerine, davacı şirket tarafından, söz konusu ihalenin iptal edilerek açık ihale usulü ile yeniden yapılması gerektiği ileri sürülerek bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Tanımlar" başlıklı 4. maddesinde, "Bu Kanunun uygulanmasında... Yapım İşleri: Bina, karayolu, demiryolu, otoyol, havalimanı, rıhtım, liman, tersane, köprü, tünel, metro, viyadük, spor tesisi, alt yapı, boru iletim hattı, haberleşme ve enerji nakil hattı, baraj, enerji santrali, rafineri tesisi, sulama tesisi, toprak ıslahı, taşkın koruma ve dekapaj gibi her türlü inşaat işleri ve bu işlerle ilgili tesisat, imalat, ihzarat, nakliye, tamamlama, büyük onarım, restorasyon, çevre düzenlemesi, sondaj, yıkma, güçlendirme ve montaj işleri ile benzeri yapım işlerini... ifade eder." tanımına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 5. maddesinin birinci fıkrasında, idarelerin, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu; dördüncü fıkrasında, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde açık ihale usulünün ve belli istekliler arasında ihale usulünün temel usuller olduğu, diğer ihale usullerinin Kanun'da belirtilen özel hâllerde kullanılabileceği; 18. maddesinde, idarelerce mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalelerinde uygulanacak usullerin; açık ihale usulü, belli istekliler arasında ihale usulü ve pazarlık usulü olduğu kurala bağlanmıştır.

4734 sayılı Kanun'un "Pazarlık usulü" başlıklı 21. maddesinin, ihalenin gerçekleştirildiği tarihteki hâlinde, "Aşağıda belirtilen hâllerde pazarlık usulü ile ihale yapılabilir:

...

b) Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya yapım tekniği açısından özellik arz eden veya yapı veya can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılması gerekliliği idarece belirlenen hallerde veyahut idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması.

...

(b), (c) ve (f) bentlerinde belirtilen hâllerde ilan yapılması zorunlu değildir. İlan yapılmayan hâllerde en az üç istekli davet edilerek, yeterlik belgelerini ve fiyat tekliflerini birlikte vermeleri istenir." kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Aktarılan kuralların birlikte değerlendirilmesinden, 4734 sayılı Kanun kapsamındaki idarelerce gerçekleştirilecek ihalelerde açık ihale usulünün uygulanmasının esas olduğu, diğer ihale usullerinin Kanun'da belirtilen özel hâllerde uygulanabileceği, idarelerin 4734 sayılı Kanun'un 21/b maddesi uyarınca pazarlık usulüyle ihaleye çıkabilmeleri için, doğal afet, salgın hastalık,

can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya yapım tekniği açısından özellik arz eden veya yapı veya can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılması gerekliliği idarece belirlenen hallerde veyahut idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılması zorunluluğunun doğması şartlarının birarada ve birbirine bağlı olarak gerçekleşmesinin zorunlu olduğu anlaşılmaktadır.

Davalı idare tarafından dava konusu yapım işinin önce açık ihale usulü ile ihale edildiği, ancak işin süresinde tamamlanamaması nedeniyle sözleşmenin feshedilerek bu defa pazarlık usulüyle ihalenin gerçekleştirildiği görülmektedir.

Pazarlık usulünün uygulanabilmesi için Kanunda aranan şartlardan olan ivedilikten kastın, sadece ihale sürecinin bir an önce sonuçlandırılması olmadığı, ihale edilen yapım işinin de bir an önce bitirilmesi şartının da sağlanması gerektiği, dava konusu işin bitirilme süresinin 900 gün olarak belirlenmesinin işin ivediliği ile bağdaşmadığı, niteliği gereği kısa sürede tamamlanması gereken yapım işinin 29 ay gibi uzun bir sürece yayıldığı, 4734 sayılı Kanun'un 21/b maddesindeki şartların ve ivedilikten kastın ihale konusu işin acilen bitirilmesi olarak anlaşılması gerektiği açıktır.

Öte yandan, davalı idarenin yapım işinin bir an önce tamamlanması gerektiği, bölgenin hava şartlarının inşaatın mevcut kısmını yıpratacağı, çayın etrafındaki projeleri ve tarım arazilerini olumsuz etkileyeceği iddialarının ise, işin süresinin iki buçuk yıl olarak belirlenmesi hususu göz önüne alındığında istisnaî bir yöntem olan pazarlık usulü ile ihaleye çıkılması için yeterli bir gerekçe olmadığı, bu itibarla, ihtiyaçların en iyi şekilde, uygun şartlarla ve zamanında karşılanabilmesi için açıklık ve rekabetin sağlanmasının kamu yararı açısından gerekli olduğu, 4734 sayılı Kanun'un 21/b maddesinde belirtilen şartların oluştuğuna dair hukuken geçerli bir neden gösterilmeksizin söz konusu ihalenin pazarlık usulü ile gerçekleştirilmesinde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.