Danıştay 13. Daire E.2019/38 K.2019/607

2. ... Mühendislik Yapı ve Asfalt Sanayi A.Ş. VEKİLİ : Av. ... KARŞI TARAF (DAVALI) : İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU

.... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacılar tarafından, İstanbul Büyükşehir Belediyesi Altyapı Hizmetleri Müdürlüğü'nce 05/04/2018 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "...Kavşak ve Altgeçit İnşaatı İşi" ihalesinin iptal edilmesine ilişkin 28/05/2018 tarihli İhale Komisyonu kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: .... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda. İhale Komisyonu'nun 28/05/2018 tarihli kararıyla "mevcut projenin yeni ek etütler ve fizibiliteler yapılarak güzergâh analizlerinin tekrar çalışılması gerektiği"nden bahisle ihalenin iptal edilmesine karar verildiği, 05/04/2018 tarihinde gerçekleştirilen ihalede 27 katılımcı firmadan dört isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılıp 23 isteklinin teklifinin geçerli olduğuna karar verildiği,

ancak İstanbul Büyükşehir Belediyesi Altyapı Hizmetleri Müdürlüğü'nün 21/05/2018 tarih ve 2280 sayılı yazısında mevcut projenin yeni ek etütler ve fizibiliteler yapılarak güzergâh analizlerinin tekrar çalışılması gerektiğinin tespiti üzerine 28/05/2018 tarihli İhale Komisyonu kararıyla, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 5. maddesine istinaden ihtiyaçların uygun şartlarla, kaynakların etkili, ekonomik ve verimli kullanılması ilkesi gereği, işin daha hızlı ve sağlıklı bir şekilde yürütülebilmesi amacıyla ihalenin iptal edilmesine karar verildiğinin anlaşıldığı,

idarenin verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbest olduğu ve bu sebeple herhangi bir yükümlülük altına girmeyeceği, güzergâh analizlerinin tekrar çalışılması gerektiğinin tespiti üzerine dava konusu ihalenin iptal edilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, idarece iptal gerekçesi olarak belirtilen "mevcut projenin yeni ek etütler ve fizibiliteler yapılarak güzergâh analizlerinin tekrar çalışılması gerektiği"nin kabulünün mümkün olmadığı, projelerin ...

Uluslararası Mühendislik ve Müşavirlik A.Ş. tarafından yapıldığı, anılan firmanın yurt içinde ve yurt dışında benzer çok sayıda proje gerçekleştirmiş olduğu, iptal edilen davaya konu ihale bakımından her türlü etüt, fizibilite çalışmaları ve güzergâh analizlerinin eksiksiz olarak yapıldığı,

projenin İstanbul Büyükşehir Belediyesi Ulaşım Daire Başkanlığı Ulaşım Planlama Müdürlüğü tarafından 28/06/2017 tarihinde, Ulaştırma Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığı Karayolları 1. Bölge Müdürlüğü tarafından 04/07/2017 tarihinde, Karayolları Genel Müdürlüğü Etüt ve Proje Daire Başkanlığı tarafından 11/07/2017 tarihinde onaylanmak suretiyle ihale sürecine başlandığı, ayrıca Trafik Güvenliği Daire Başkanlığı'nın 07/07/2017 tarih ve 296060 sayılı yazısı ile projenin trafik güvenliği yönünden de uygun bulunduğu,

bu nedenle ihaleye konu projede ek çalışmaları gerektirecek bir durum bulunmamakla birlikte, revize ihtiyacı doğarsa yüklenici firma tarafından bedelsiz olarak bu revizyonların gerçekleştirilebileceği, Yapım İşleri Genel Şartnamesi ve Sözleşme Tasarısı'nın buna açıkça imkân verdiği, ihalenin iptal gerekçesinin hukukî olmadığı, ihaleye konu projede ek çalışmaları gerektirecek bir durumun bulunmadığı, idarenin verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbest olsa da idarelere kanun ile verilen takdir yetkisinin mutlak ve sınırsız olmadığı, takdir yetkisinin kamu yararına uygun kullanılmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, öncelikle 2577 sayılı Kanun'un 20. maddesi uyarınca ihalenin iptali kararına karşı idari başvuru yapılması dava açma süresini durdurmadığından ihalenin iptal edildiğinin bildirilmesini takip eden günden başlayarak 30 gün içerisinde dava açılması gerektiği, davanın süresinde açılmadığı, henüz ihale süreci tamamlanmadan, mevcut projede yeni ek etütler ve fizibiliteler yapılarak güzergâh analizlerinin tekrar çalışılması gerektiğinin tespiti üzerine ihalenin iptal edildiği, 4734 sayılı Kanun'un 34. maddesinin idareye ihaleyi iptal etme konusunda takdir yetkisi tanıdığı, idari yargının yerindelik denetimi yapamayacağı savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'İN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

USUL YÖNÜNDEN

Anayasa'nın "Hak Arama Hürriyeti" başlıklı 36. maddesinde, herkesin, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu; "Temel Hak ve Hürriyetlerin Korunması" başlıklı 40. maddesinin ikinci fıkrasında, Devletin, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorunda olduğu kuralı yer almış; gerekçesinde ise, bu fıkra ile bireylerin yargı ya da idarî makamlar önünde sonuna kadar haklarını arayabilmelerine kolaylık ve imkân sağlanmasının amaçlandığı, son derece dağınık mevzuat karşısında kanun yolu, mercii ve sürelerin belirtilmesinin hak arama hürriyetinin korunması açısından zorunluluk hâline geldiği ifade edilmiştir.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 7. maddesinde, dava açma süresinin özel kanunlarında ayrı süre gösterilmeyen hâllerde Danıştay'da ve idare mahkemelerinde altmış gün olduğu, bu sürenin idari uyuşmazlıklarda yazılı bildirimin yapıldığı tarihi izleyen günden başlayacağı; 10. maddesinde, ilgililerin haklarında idari davaya konu olabilecek bir işlem veya eylemin yapılması için idari makamlara başvurabileceği kurala bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı Kanun'a 6545 sayılı Kanun'la eklenen 20/A maddesinde, ihaleden yasaklama kararları hariç ihale işlemlerinin ivedi yargılama usulüne tabi olduğu, ivedi yargılama usulünde dava açma süresinin ise otuz gün olduğu belirtilmiştir.

4734 sayılı Kanun'un 56. maddesinde ise, ihalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan sadece şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınanların itirazen şikâyete konu edilebileceği, bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabileceği kuralı getirilmiştir.

İdarî işlemlere karşı başvuru yollarının son derece ayrıntılı düzenlemelerde yer alması, başvuru sürelerinin kısa olması veya olağan başvuru yollarına istisna getirilebilmesi nedeniyle idarî işlemlere karşı hangi idarî birime, hangi sürede başvurulacağının idarelerce idarî işlemde belirtilmesi hukuk güvenliği ilkesinin gereğidir. Anayasa'nın 40. maddesi hükmü ile de, bireylerin yargı makamları ya da idarî makamlar önünde sonuna kadar haklarını arayabilmelerine kolaylık ve imkân sağlanması amaçlanmış; idareye, işlemlerinde ilgililerin hangi süre içerisinde, hangi mercilere başvurabileceklerini bildirme yükümlülüğü getirilmiştir.

Dosyanın incelenmesinden; davalı idare tarafından 05/04/2018 tarihinde gerçekleştirilen ve davacı şirketin de katıldığı ihalenin 28/05/2018 tarihinde iptal edildiği, ihale iptal kararının davacıya bildirim yazısında "bu kararın bildiriminden itibaren 10 gün içinde idarelerine şikâyet başvurusunda bulunulabileceğinin belirtildiği, davacı tarafından 10 günlük başvuru süresi içinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu, dava konusu şikâyet başvurusunun reddi işleminde de "10 gün içinde Kamu İhale Kurumu'na itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceğinin" belirtildiği,

bu defa davacının Kamu İhale Kurumu'na itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu, Kamu İhale Kurulu'nun 11/07/2018 tarih ve ... sayılı kararıyla ihalenin idarece iptal kararının şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine alınmadığı, Kurum'a itirazen şikâyet başvurusu yapılmasının mümkün olmadığı gerekçesiyle başvurunun görev yönünden reddine karar verildiği, davacı tarafından ise 13/08/2018 tarihinde kayıtlara giren dilekçe ile bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Devletin, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorunda olduğunu öngören Anayasa'nın 40. maddesinin ikinci fıkrasındaki düzenlemeye rağmen, davalı idare tarafından davacıya tebliğ edilen ihale iptal kararında açık şekilde 30 gün içinde İdare Mahkemesinde dava açılabileceğinin belirtilmediği, aksine alternatif başvuru yolları gösterilerek davacının yanılmasına neden olunduğu, bu yanıltmanın dava konusu işlemde de devam ettiği görülmektedir.

Bu itibarla, idarenin doğru bilgilendirme yükümlülüğünü yerine getirmemesi ve hak arama özgürlüğünün ihlâl edilmiş olması karşısında, bakılan davada süre aşımından söz edilemeyeceğinden, idarenin davanın süresinde açılmadığı iddiası geçerli görülmemiştir.

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

İstanbul Büyükşehir Belediyesi Altyapı Hizmetleri Müdürlüğü tarafından ... ihale kayıt numarası ile "...Kavşak ve Altgeçit İnşaatı İşi" ihalesinin gerçekleştirildiği, İhale Komisyonu'nun 28/05/2018 tarihli kararıyla "mevcut projenin yeni ek etütler ve fizibiliteler yapılarak güzergâh analizlerinin tekrar çalışılması gerektiği"nden bahisle ihalenin iptal edilmesine karar verildiği anlaşılmaktadır. Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Temel ilkeler" başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrasında, "İdareler, bu Kanun'a göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur." kuralı yer almaktadır.

4734 sayılı Kanun'un "Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali" başlıklı 39. maddesinde, "İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi hâlinde bu durum bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez. Ancak, idare isteklilerin talepte bulunması hâlinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildirir." kuralı yer almıştır.

Anılan Kanun'un "İhalenin karara bağlanması ve onaylanması" başlıklı 40. maddesinde, 37 ve 38. maddelere göre yapılan değerlendirme sonucunda ihalenin, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılacağı, ihale komisyonunun gerekçeli kararını belirleyerek ihale yetkilisinin onayına sunacağı, kararlarda isteklilerin adları veya ticaret unvanlarının, teklif edilen bedellerin, ihalenin tarihinin ve hangi istekli üzerine hangi gerekçelerle yapıldığının, ihale yapılmamış ise nedenlerinin belirtileceği, ihale yetkilisinin, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylayacağı veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal edeceği, ihalenin; kararın onaylanması hâlinde geçerli, iptal edilmesi hâlinde ise hükümsüz sayılacağı kurala bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Aktarılan kanunî düzenlemeler karşısında, ihale komisyonunca alınacak kararlarda ve bu kararların ihale yetkilisince onaylanmasında kamu yararı ve hizmet gerekleri doğrultusunda takdir yetkisinin kullanılması gerektiği açık olup, bu yetki kullanılırken hukuken geçerli seçenekler arasından tercihte bulunulması ve işlemin yapılıp yapılmaması noktasında makûl ve meşru sebepler dikkate alınarak karar verilmesi gerekmektedir. İhale işlemleri bakımından takdir yetkisinin denetiminde, 4734 sayılı Kanun'un 5. maddesinde yer alan temel ihale ilkelerinin gözetilmesi gerektiği gibi, idare hukukuna hâkim olan hukukî güvenirlik, idari istikrar gibi ilkelerin de dikkate alınması gerekmektedir.

4734 sayılı Kanun'un 5. maddesinde belirtilen ve idarelerin yapılacak ihalelerde sağlamakla sorumlu olduğu rekabet, ihtiyaçların uygun şartlarla karşılanması ve kaynakların verimli kullanılması ilkelerinin sağlanamaması durumunda ihalenin iptal edilebileceği açıktır.

Dosyanın incelenmesinden, ihaleye 27 teklif verildiği, 24 teklifin geçerli olduğu, yaklaşık maliyetin ... TL olarak belirlendiği, davacı tarafından ise ...,-TL teklifte bulunulduğu, buna göre davacı tarafından ...

TL tutarında (%30,07) kırım yapıldığı, ihalede rekabet koşullarının oluştuğu, iptal edilen ihale konusu projenin ihaleye çıkılmadan önce fizibilite, etüt çalışmaları ve güzergâh analizlerinin yapıldığı, ayrıca projenin İstanbul Büyükşehir Belediyesi Ulaşım Daire Başkanlığı Ulaşım Planlama Müdürlüğü, Ulaştırma Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığı Karayolları ...

Bölge Müdürlüğü, Karayolları Genel Müdürlüğü Etüt ve Proje Daire Başkanlığı tarafından onaylanmasını müteakip ihale sürecine başlandığı, ihalenin komisyon kararı ile iptali öncesinde, idarece herhangi bir bilimsel, teknik çalışma, maliyet analizi vb. çalışma yapılmadığı, iptal gerekçesi olarak salt ihale yapıldıktan sonra düzenlenen Altyapı Hizmetleri Müdürlüğü'nün yazısında belirtilen "mevcut projenin yeni ek etütler ve fizibiliteler yapılarak güzergâh analizlerinin tekrar çalışılması gerektiği" şeklindeki genel ve soyut ibarelere dayanılarak ihalenin iptal edildiği anlaşıldığından, dava konusu işlemde hukuka uygunluk görülmemiştir.

Bu itibarla, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

(X) KARŞI OY

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Temel İlkeler" başlıklı 5. maddesinde, "İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur" kuralına yer verilmiş, "Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali" başlıklı 39. maddesinde, ihale komisyonu kararı üzerine idarenin, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbest olduğu,

ihalenin iptal edilmesi hâlinde bu durumun bütün isteklilere derhâl bildirileceği, idarenin bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmeyeceği, ancak, idarenin, isteklilerin talepte bulunması hâlinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildireceği, 40. maddesinin beşinci fıkrasında; ihale komisyonunun gerekçeli kararını belirleyerek, ihale yetkilisinin onayına sunacağı, kararlarda isteklilerin adları veya ticaret unvanları, teklif edilen bedeller, ihalenin tarihi ve hangi istekli üzerine hangi gerekçelerle yapıldığı, ihale yapılmamış ise nedenlerinin belirtileceği;

aynı maddenin altıncı fıkrasında ise; ihale yetkilisinin, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylayacağı veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal edeceği kuralına yer verilmiştir.

Aktarılan Kanun hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden; ihale yetkilisinin ihaleyi iptal etme konusunda takdir yetkisine sahip olduğu anlaşılmakla birlikte, bu yetkinin mutlak ve sınırsız olmayıp ihalenin tüm yönleri ile değerlendirilerek, kamu yararı ve hizmet gerekleri doğrultusunda, usule ve amaca uygun olarak kullanılması gerektiği açıktır. İdarenin takdir yetkisinin yargısal denetiminin ise; takdir yetkisinin kamu yararı ve hizmet gereklerine aykırı olarak kullanıldığına ilişkin yeterli tespitin olup olmadığının incelenmesi şeklinde yapılması gerekmektedir.

Dosyanın incelenmesinden; "İstanbul Büyükşehir Belediyesi Altyapı Hizmetleri Müdürlüğü tarafından ... ihale kayıt numarası ile yapılan "...Kavşak ve Altgeçit İnşaatı İşi" ihalesinin, İhale Komisyonu'nun 28/05/2018 tarihli kararıyla "mevcut projenin yeni ek etütler ve fizibiliteler yapılarak güzergâh analizlerinin tekrar çalışılması gerektiği" gerekçesiyle iptal edilmesine karar verildiği anlaşılmış olup, idarenin takdir yetkisini kamu yararı ve hizmet gereğine uygun kullanmadığına ilişkin bir tespit bulunmamaktadır.

Bu itibarla, dava konusu ihalenin idarenin takdir yetkisi kapsamında, kamu yararı gözetilerek iptal edilmiş olduğunun ve işlemde hukuka aykırılık bulunmadığının kabulü gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, temyiz isteminin reddi ile 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca Mahkeme kararının onanması gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.