Danıştay 13. Daire E.2019/68 K.2019/764

2. ... İnşaat Taahhüt Madencilik Sanayi ve Ticaret A.Ş. VEKİLİ : Av. ... KARŞI TARAF (DAVALI) : Kamu İhale Kurumu VEKİLİ : Av. ...

MÜDAHİLLER

(DAVALI İDARE YANINDA) : 1. ... İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş. 2. ... İnşaat Ticaret Ltd. Şti. VEKİLİ : Av. ... 3. ... İnşaat Mühendislik Müşavirlik A.Ş. VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU

... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem : Karayolları ... Bölge Müdürlüğü'nce 05/09/2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “... İhale Kayıt Numaralı ...-... Yolu Km:23+720-29+000 Arası ... Şehir Geçişi Toprak Tesviye, Sanat Yapıları, Üstyapı ve Bsk İşi ile Farklı Seviyeli Kavşak İşi” ihalesine ilişkin olarak dava dışı "... İnş. Beton San. ve Tic. A.Ş." tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine alınan düzeltici işlem belirlenmesine yönelik 14/02/2018 tarih ve 2018/UY.II-392 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce; aşırı düşük açıklamaları kapsamında davacı iş ortaklığınca kablo germe makinası hariç diğer makinalar için Çevre ve Şehircilik Bakanlığı ve Karayolları Genel Müdürlüğü'nün 2017 yılı rayiç değerlerinin esas alındığı, 03.72/5 poz numaralı kablo germe makinesi için fiyat teklifi ile aşırı düşük teklif açıklaması yapıldığı, amortisman girdisinin alınan fiyat teklifi ile açıklanmasının herhangi bir mevzuat hükmü bulunmaması nedeniyle hukuka uygun olmadığı, davacı iş ortaklığının değerlendirme dışı bırakılmasına ve düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin dava konusu 14/02/2018 tarih ve 2018/UY.II-392 sayılı Kamu İhale Kurulu kararında hukuka aykırılık görülmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

Davacılar tarafından, aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında kablo germe makinesi için fiyat teklifiyle açıklama yapılabileceği, Danıştay Onüçüncü Dairesi'nin kararlarının da bu yönde olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, amortisman giderlerinin fiyat teklifi alınarak açıklanamayacağı, kablo germe makinesi için davacı şirket tarafından sunulan fiyat teklifinin resmî rayiçlerin altında olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur. Davalı idare yanında müdahiller tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Karayolları ... Bölge Müdürlüğü'nce 05/09/2017 tarihinde açık ihale usulüyle “... İhale Kayıt Numaralı ...-... Yolu Km:23+720-29+000 Arası ... Şehir Geçişi Toprak Tesviye, Sanat Yapıları, Üstyapı ve Bsk İşi ile Farklı Seviyeli Kavşak İşi” ihalesi yapılmıştır.

İhaleye davacı iş ortaklığı da katılmış ve teklif vermiştir. Davacı iş ortaklığı tarafından verilen teklif sınır değerin altında kaldığından aşırı düşük teklif açıklaması istenilmiş ve yapılan aşırı düşük teklif açıklaması sonucu en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenmiştir.

Bunun üzerine, dava dışı ... İnşaat Beton San. ve Tic. A.Ş. tarafından davacının yaptığı aşırı düşük teklif açıklamalarının mevzuata uygun olmadığı ileri sürülerek itirazen şikâyet başvusuru yapılmıştır. Anılan başvuru sonucu Kurul'un 14/02/2018 tarih ve 2018/UY.II-392 sayılı kararıyla düzeltici işlem kararı alınması üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Aşırı düşük teklifler" başlıklı 38. maddesinde, "İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.

İhale komisyonu;

a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,

b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,

gibi hususlarda yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir. ..." kuralına yer verilmiştir.

Öte yandan, Kamu İhale Genel Tebliği'nin 45.1.4. maddesinde, "Kamu kurum ve kuruluşlarınca yayımlanmış birim fiyatlar ile uyumlu olmayan iş kalemleri (özel iş kalemleri) ile idarelerce tasarlanan ve birden fazla iş kalemini ihtiva eden iş kalemleri (paçal iş kalemi) için bu iş kalemlerinde bulunan analiz girdileri ve miktarlarının gösterildiği analiz formatlarının, ihale dokümanı kapsamında istekli olabileceklere verilmesi gerekmektedir.

Ancak idarece niteliği gereği analiz formatı hazırlanamayan iş kalemlerine ilişkin isteklilerin açıklamaları kapsamında analiz sunmalarına gerek olmayıp, anılan iş kalemlerine ilişkin açıklamalar 45.1.13. maddesi uyarınca yapılabilir.".

45.1.13. maddesinde ise, "Teklifi aşırı düşük bulunan isteklilerin, tekliflerinde önemli olduğu tespit edilen bileşenler ile ilgili olarak 4734 sayılı Kanun'un 38. maddesi uyarınca yapacakları açıklamada, sorgulamaya konu iş kalemlerine/gruplarına ilişkin analizler ile bu analizlere dayanak teşkil eden bilgi ve belgeleri sunmaları gerekmektedir.

İsteklilerin analizlerine dayanak teşkil eden bilgi ve belgeler;

a. Üçüncü kişilerden alınan fiyat teklifleri,

b. Çimento ve demir ürünleri için ilan edilmiş üretici fiyat tarifeleri,

c. Kamu kurum ve kuruluşları tarafından sunulan mal ve hizmetlere ilişkin ilan edilmiş fiyat tarifeleri veya bunlardan alınmış fiyat teklifleri,

ç. Kamu kurum ve kuruluşları tarafından ilgili mal veya hizmetlere ilişkin ilan edilen asgari fiyatlar,

d. Ürettiği, aldığı veya sattığı mallara ilişkin maliyet/satış tutarı tespit tutanakları,

e. Stoğunda bulunan mallara ilişkin stok tespit tutanakları,

f. İdarece istenmesi durumunda yardımcı analizler v.b. dir.

İstekliler tekliflerine ilişkin olarak yukarıda sayılan belgelerden kendileri için uygun olanları açıklamaları kapsamında sunacaklardır.

Yukarıda sayılan bilgi ve belgelerden herhangi biri ile açıklama yapılmasının fiilen mümkün olmadığının anlaşıldığı durumlarda, istekliler tarafından gerekçesi belirtilmek suretiyle ilgili mevzuatına göre son 12 ay içinde düzenlenen açıklamaya elverişli diğer bilgi ve belgeler kullanılarak da açıklama yapılabilir (Örnek: Yurt dışından ithal edilen mallara ilişkin olarak gümrük giriş beyannamesi kullanılarak açıklama yapılabilir).

Yüklenicinin dışında üçüncü kişilerce inşaat mahalli dışında imal edilen ve esaslı başka bir işçilik veya malzeme katkısı yapılmaksızın yapıya monte edilen iş kalemlerinin üçüncü kişilerden alınan fiyat teklifleri ile açıklanması durumunda, bu iş kalemlerine ilişkin analiz sunulması zorunlu değildir.

Ayrıca, istekliler tarafından teklif kapsamındaki harita, kadastro ve proje işlerine ilişkin yapılacak açıklamalarda üçüncü kişilerden alınan fiyat tekliflerinin sunulması yeterlidir.".

45.1.13.1. maddesinde, "Teklifi oluşturan maliyet bileşenlerine ilişkin üçüncü kişilerden fiyat teklifi alınması durumunda, öncelikli olarak fiyat teklifini veren kişiyle tam tasdik sözleşmesi yapan veya beyannamelerini imzalamaya yetkili olan meslek mensubu tarafından ilgisine göre teklife konu mal veya hizmet için maliyet tespit tutanağı (Ek-O.5) veya satış tutarı tespit tutanağı (Ek-O.6) düzenlenecektir.

Tutanaklar fiyat teklifinin dayanağı olarak düzenlenecek olup, meslek mensubu tarafından muhafaza edilecek ve fiyat teklifinin ekinde idareye verilmeyecektir. Ancak idare veya Kurum tarafından gerekli görülmesi hâlinde bu tutanaklar meslek mensubundan istenebilecektir.

Maliyet tespit tutanağı dayanak alınarak fiyat teklifi sunulabilmesi için, fiyat teklifinin mamul/mala ilişkin olması hâlinde mamul/malın birim fiyatının, tutanakta tespit edilen ağırlıklı ortalama birim maliyetin altında olmaması; fiyat teklifinin hizmete ilişkin olması hâlinde ise bu hizmetin birim fiyatının, tutanakta tespit edilen toplam birim maliyetin altında olmaması, bu tespitin (Ek-O.5) formunda yapılması,

fiyat teklifi üzerine meslek mensubu tarafından “Bu fiyat teklifindeki birim fiyatın, mükellefin yasal defter ve belgelerine göre tarafımca düzenlenerek onaylanan (.../.../...) tarih ve (…) sayılı maliyet tespit tutanağındaki ortalama/toplam birim maliyet tutarının altında olmadığını beyan ederim.” ibaresinin yazılarak imzalanması ve iletişim bilgileri de belirtilmek suretiyle kaşelenmesi/mühürlenmesi gerekmektedir.

Satış tutarı tespit tutanağı dayanak alınarak fiyat teklifi sunulabilmesi için teklif edilen birim fiyatın, ilgili tutanakta tespit edilen ağırlıklı ortalama birim satış tutarının % 80’inin altında olmaması, bu tespitin (Ek-O.6) formunda yapılması, fiyat teklifi üzerine meslek mensubu tarafından “Bu fiyat teklifindeki birim fiyatın, mükellefin yasal defter ve belgelerine göre tarafımca düzenlenerek onaylanan (.../.../...) tarih ve (…) sayılı satış tutarı tespit tutanağındaki ağırlıklı ortalama birim satış tutarının % 80’inin altında olmadığını beyan ederim.” ibaresinin yazılarak imzalanması ve iletişim bilgileri de belirtilmek suretiyle kaşelenmesi/mühürlenmesi gerekmektedir.

Üçüncü kişilerden alınan fiyat tekliflerinin teklife konu alanda faaliyet gösterenlerden alınması gerekmekte olup, bu belgelerin ihale tarihinden önce düzenlenmiş olması zorunlu değildir.

Kaşeleme işlemi 8.4. maddede belirtilen özel kaşe kullanılmak suretiyle yapılabileceği gibi, bu kaşe dışında meslek mensubuna ilişkin bilgileri içeren kaşe kullanılmak suretiyle de yapılabilir." açıklamalarına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Aktarılan düzenlemelerden, ihale komisyonunca, teklif fiyatı aşırı düşük olan isteklilerin tekliflerinin reddedilmeden önce belirlenen süre içinde teklifte önemli olarak tespit edilen bileşenlerle ilgili ayrıntıların yazılı olarak istenileceği, aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında, sorgulamaya konu iş kalemlerine ilişkin analizler ile bu analizlere dayanak teşkil eden bilgi ve belgelerin sunulmasının gerektiği, isteklilerin sunacakları analizlere dayanak teşkil eden belgeler olarak "üçüncü kişilerden alınan fiyat teklifleri"nin de sayıldığı görülmektedir.

Uyuşmazlığa konu ihalede, davacı iş ortaklığı tarafından 03.072./5 poz numaralı kablo germe makinesi için teklif edilen tutarı (140.000-TL) tevsik etmek üzere, satıcı firma olarak ... Makina San. ve Tic. Ltd. Şti'den alınan kaşe ve imza bilgisine yer verilen fiyat teklifinin sunulduğu, söz konusu makineye ilişkin olarak Kamu İhale Genel Tebliği'nin 45.1.13. maddesi uyarınca fiyat teklifi ile açıklama yapılabileceği sonucuna varıldığından, davalı idarece, kablo germe makinesinin amortisman giderlerinin üçüncü kişilerden fiyat teklifi alınarak açıklanamayacağından bahisle tesis edilen başvurunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk görülmemiştir.

Öte yandan, davalı idarece, aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında sunulan söz konusu fiyat teklifleri ve maliyet tutarı tespit tutanakları hakkında hiçbir değerlendirme yapılmadan, iş makinelerinin edinim bedellerinin üçüncü kişilerden fiyat teklifi alınarak açıklanamayacağı gerekçesiyle başvurunun reddine karar verildiği anlaşılmakta olup, sunulan fiyat teklifleri ve maliyet tutarı tespit tutanaklarının mevzuata uygun olarak düzenlenip düzenlenmediği yönünden de bir değerlendirme yapılarak karar verilmesi gerekmektedir. Nitekim Dairemizin, 28/09/2018 tarih ve E:2018/4135, K:2018/2649 sayılı kararı da aynı yöndedir.

Bu itibarla, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.

(X) KARŞI OY

Uyuşmazlık, davacı iş ortaklığı tarafından, 03.072./5 poz numaralı kablo germe makinesi (germe gevşetme ve kesme makinaları ile pompa ve aksesuarları dahil komple) analiz girdisi için üçüncü kişilerden alınan fiyat teklifi ile yapılan aşırı düşük teklif açıklamalarının mevzuata uygun olup olmadığına ilişkin bulunmaktadır.

Aşırı düşük teklif açıklaması yapacak istekliler tarafından makine ve ekipman girdilerinin bileşenlerinden amortismana yönelik yapılacak açıklamalarda, kamu kurum ve kuruluşlarınca yayınlanan birim fiyatların rayiçlerinin kullanılabileceği gibi, makine ve ekipmanın isteklinin kendi malı olması hâlinde ilgili makine ve ekipmanın edinim bedeli üzerinden açıklama yapılması gerekmekte olup, üçüncü kişilerden alınan fiyat teklifleri ile amortisman girdisinin açıklanması mümkün bulunmamaktadır.

Bu itibarla, davacı iş ortaklığının 03.072/5 kablo germe makinası rayici için fiyat teklifi aldığı, amortisman girdisinin fiyat teklifi ile açıklanmasının ise mümkün olmadığı, söz konusu makina için yapılan aşırı düşük açıklamasının uygun bulunmayarak teklifinin reddedilmesinde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, davacı iş ortaklığının itirazen şikâyet başvusurunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığından davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği oyuyla bozma kararına katılmıyorum.