Danıştay 13. Daire E.2019/92 K.2019/839

Dava konusu istem:… 'nca, 06/07/2018 tarihinde 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 35/c maddesi uyarınca açık teklif usulüyle gerçekleştirilen "... Belediyesi'ne ait ... Mahallesi, ... Parkı'nda bulunan 425 m² kapalı, 850 m² açık alana sahip iş yerinin, 50 dönüm rekreasyon alanında bulunan park, bahçe, yeşil alanların ve havuzların bakım ve onarım, bir adet çocuk parkı yapılması ile kira bedeli ödenmesi karşılığında 15/02/2027 tarihine kadar 9 yıl süreyle kiraya verilmesine" ilişkin ihalenin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:. İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; …'nca,. Mahallesi,. Parkı'nda bulunan 425 m² kapalı 850 m² açık alana sahip iş yerinin, 50 dönüm rekreasyon alanında bulunan park, bahçe, yeşil alanların ve havuzların bakım ve onarım, bir adet çocuk parkı yapılması ile kira bedeli ödenmesi karşılığında 15/02/2027 tarihine kadar 9 yıl süreyle kiraya verilmesine karar verildiği, ihalenin 06/07/2018 tarihinde saat 14:00'te ...

Belediye Meclis Toplantı Salonunda 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 35. maddesinin (c) bendi gereğince açık teklif usulüyle yapılacağı, tahmin edilen yıllık kira bedelinin …-TL ve geçici teminatın …-TL olduğunun belirtildiği ihale ilanının 26/06/2018 tarihli yerel gazetede yayımlandığı, ... ilçesinde günlük gazete çıkmadığı için haftalık yayın yapan bir gazetede ilanın yer aldığı, Belediye binasında da 26/06/2018-06/07/2018 tarihleri arasında ilan edildiği, şartname bedelini yatırmak suretiyle aralarında davacının da bulunduğu 4 adet isteklinin ihale şartnamesini satın aldığı,

Belediye Encümeni huzurunda yapılan ihaleye üç isteklinin belgelerini teslim etmek suretiyle katıldığı, ihalenin, en yüksek teklifi veren.

İnşaat Taahhüt Sanayi Ticaret Limited Şirketi uhdesinde kaldığı, davalı idarece, ihalenin usulüne uygun olarak ilan edildiği, uygun rekabet koşullarının oluşması ile katılan istekliler arasında ihalenin yapıldığı, ihale konusu işin söz konusu taşınmaz üzerindeki müştemilatın bakımının da yapılması şartıyla taşınmaz kiralaması olduğu, taşınmazın kiralanması ile kiracıya fazladan külfet yüklenmesinde ihale usulüne aykırı bir durum bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, ihalenin usulüne uygun ilan edilmediği, sesli anons sistemiyle yahut belediyeye ait ilan panosunda veya internet sitesinde ihale ilanının yapılmadığı, ihalenin esas konusunun ... isimli restoranın kiralanması olduğu, ihaleye katılımın engellenmesi amacıyla restoranın bulunduğu alana çocuk parkı yapılması, bu alandaki park, bahçe, yeşil alan ve süs havuzlarının bakım ve onarımının ihaleye dâhil edildiği ve bu işlere ilişkin iş deneyim belgesi istenildiği, bu şekilde yapılan ihale nedeniyle restoran ihalesine katılamadığı,

restoran işletilmesi ile park, bahçe ve havuz bakım ve onarım işlerinin tamamen farklı uzmanlık ve yeterlilik şartları gerektiren işler olduğu, ayrıca süs havuzunun belediye tarafından kiralanan başka bir restorana daha yakın olmasına rağmen dava konusu ihaleye dâhil edildiği, çok daha yüksek bir bedelle restoranın kiralanması mümkünken, 850 m² alan da ihaleye dâhil edilerek kiralamanın düşük bir bedelle yapıldığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … 'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

…'nca, 06/07/2018 tarihinde 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 35/c maddesi uyarınca açık teklif usulüyle "... Belediyesi'ne ait.

Mahallesi, … 'nda bulunan 425 m² kapalı, 850 m² açık alana sahip iş yerinin, 50 dönüm rekreasyon alanında bulunan park, bahçe, yeşil alanların ve havuzların bakım ve onarım, bir adet çocuk parkı yapılması ile kira bedeli ödenmesi karşılığında 15/02/2027 tarihine kadar 9 yıl süreyle kiraya verilmesine" ilişkin ihale yapılmış, ... ilçesinde günlük gazete çıkmadığı için ihale ilanı 26/06/2018 tarihli haftalık yayın yapan yerel bir gazetede yayımlanmış, davalı idare tarafından sunulan ilan tutanağına göre, ihale 26/06/2018-06/07/2018 tarihleri arasında Belediye binasında ilan edilmiş, ihale ilanında,

ihaleye katılacak gerçek ve tüzel kişilerin park yapımına ait benzer iş deneyim belgesi ile park ve havuz bakım ve onarımına ait benzer hizmet alım işi iş deneyim belgesini ihale tarih ve saatine kadar ihale komisyonuna teslim etme zorunluluğu getirilmiş, şartname bedelini yatırmak suretiyle aralarında davacının da bulunduğu 4 adet istekli ihale şartnamesini satın almış, Belediye Encümeni huzurunda yapılan ihaleye davacı şirket katılmamış, ihale şartnamesini alan üç istekli belgelerini teslim etmek suretiyle katılmış, ihale, en yüksek teklifi veren.

İnşaat Taahhüt Sanayi Ticaret Limited Şirketi uhdesinde bırakılmış, bunun üzerine davacı şirket tarafından söz konusu ihalenin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun “Kapsam” başlıklı 1. maddesinde, “Genel bütçeye dahil dairelerle katma bütçeli idarelerin, özel idare ve belediyelerin alım, satım, hizmet, yapım, kira, trampa, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ve taşıma işleri bu Kanunda yazılı hükümlere göre yürütülür.

Birinci fıkrada sayılan daire ve idarelere bağlı döner sermayeli kuruluşlar ile özel kanunlarla veya özel kanunların vermiş olduğu yetkiyle kurulmuş bulunan fonların yukarıda belirtilen işlerinin nasıl yapılacağı Cumhurbaşkanınca çıkarılacak yönetmelikte belirtilir.”. "İlkeler" başlıklı 2. maddesinde, "Bu Kanunun yürütülmesinde, ihtiyaçların en iyi şekilde, uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve ihalede açıklık ve rekabetin sağlanması esastır.

Başka başka istekliler tarafından karşılanması mutat olan muhtelif işler bir eksiltmede toplanamaz. Ancak, ihalelerinin ayrı ayrı yapılacağı açıklanmak suretiyle ilanları bir arada yapılabilir..." kuralına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Kapsam” başlıklı 2. maddesinde, “Aşağıda belirtilen idarelerin kullanımında bulunan her türlü kaynaktan karşılanan mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihaleleri bu Kanun hükümlerine göre yürütülür: a) Genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri ile özel bütçeli idareler, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı; döner sermayeli kuruluşlar, birlikler (meslekî kuruluş şeklinde faaliyet gösterenler ile bunların üst kuruluşları hariç), tüzel kişiler.".

"Temel ilkeler" başlıklı 5. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında, "İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur. Aralarında kabul edilebilir doğal bir bağlantı olmadığı sürece mal alımı, hizmet alımı ve yapım işleri birarada ihale edilemez.".

“Uygulanmayacak hükümler” başlıklı 68. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, “Bu Kanun kapsamında yer alan işlerin ihalelerinde 8.9.1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümleri uygulanmaz.” kuralı yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

2886 sayılı Kanun'un 1. maddesinde, belediyelerin alım, satım, hizmet, yapım, kira, trampa, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ve taşıma işlerinin bu Kanunda yazılı hükümlere göre yürütüleceği belirtilmiş. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 1. maddesinde, Kanun'un amacının, kamu hukukuna tabi olan veya kamunun denetimi altında bulunan veyahut kamu kaynağı kullanan kamu kurum ve kuruluşlarının yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usulleri belirlemek olduğu kurala bağlanmış.

2. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, belediyelerin kullanımında bulunan her türlü kaynaktan karşılanan mal veya hizmet alımları ile yapım işleri ihalelerinin bu Kanun hükümlerine göre yürütülmesi gerektiği belirtilmiş. 68. maddesinin (a) bendinde ise, bu Kanun kapsamında yer alan işlerin ihalelerinde 2886 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanmayacağı kuralına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kanun'un genel gerekçesinde, harcama yapılması ile gelir elde edilmesine yönelik ihalelerin kendine özgü niteliklerine uygun olarak ihtiyaçlara cevap verecek şekilde ayrı kanunlarda düzenlenmesinin gerektiği, bu nedenle de kamu harcaması yapılmasını gerektiren mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin bu Kanun'un kapsamına alındığı belirtilmiş.

2. maddesinin gerekçesinde ise, aynı idare tarafından çeşitli kaynaklardan finanse edilen işlerin ihalelerinde ayrı mevzuatın bulunmasının uygulamada karmaşayı artırdığı, bu nedenle, idarelerin kullanımında bulunan her türlü kaynaktan yapacakları harcamalara ilişkin mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalelerinde uygulama birliğini sağlamak amacıyla genel bütçeye dâhil daireler, katma bütçeli idareler, özel idare ve belediyelerin yanı sıra Kanun'da sayılan diğer idarelerin bu Kanun'un kapsamına alındığı ifade edilmiştir.

Belirtilen mevzuat hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden; idarenin harcama yapmak suretiyle temin edeceği mal alımı, hizmet alımı ya da yapım ihalelerinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'na; idareye gelir getirici nitelikteki ihalelerin ise 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'na göre yapılması ve belirtilen kapsamdaki ihalelerin ilgili kanunlarında yer alan hükümler doğrultusunda yürütülmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlık konusu ihalenin, idareye gelir getirici nitelikteki … Parkı'nda bulunan 425 m² kapalı, 850 m² açık alana sahip iş yerinin 15/02/2027 tarihine kadar 9 yıl süreyle kiraya verilmesi ile birlikte, idarenin harcama yapmak suretiyle temin edeceği 50 dönüm rekreasyon alanında bulunan park, bahçe, yeşil alanların ve havuzların bakım ve onarımı ile bir adet çocuk parkı yapımı ihalelerini de ihtiva ettiği görülmektedir.

Bu durumda, davalı idare tarafından öncelikle ihale yoluyla yapılacak olan işin niteliğinin belirlenerek tâbi olduğu mevzuatın tespit edilmesi gerekmektedir. Dava konusu ihale ile yapılan taşınmaz kiralanmasına ilişkin ihalenin 2886 sayılı Kanun kapsamında, hizmet alımı ve yapım işlerinin ise 4734 sayılı Kanun kapsamında olduğu hususunda tereddüt bulunmamaktadır. Bu bağlamda, 4734 sayılı Kanun kapsamında sayılan "hizmet alımı" ve "yapım işi" olarak değerlendirilen işlerin bu Kanun'a uygun surette ayrı olarak ihale edilmesi gerekeceğinden, bu hâliyle 2886 sayılı Kanun kapsamında anılan hizmet alımı ve yapım işinin ihale edilemeyeceği sonucuna ulaşılmaktadır.

Bu itibarla, uyuşmazlık konusu ihalenin bir kısmının 4734 sayılı Kanun kapsamında yapılması gerekirken, tümünün 2886 sayılı Kanun'a tâbi olarak yapılmasında hukuka uygunluk, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.