Danıştay 13. Daire E.2019/4008 K.2022/1335

Sanayi ve Ticaret A.Ş. 2- … VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

… İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Mardin İl Sağlık Müdürlüğü'nün … tarih ve … sayılı işlem ile bildirilen Sağlık Bakanlığı Mardin İl Sağlık Müdürlüğü'nce 07/09/2018 tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "13 Sağlık Tesisi (Yapım)" ihalesinin iptali kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:.

İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; ihale konusu 13 sağlık tesisinin tamamının yapımı için yeterli ödenek bulunmadığından bahisle ihalenin iptal edilmesinin, "ödeneği bulunmayan hiçbir iş için ihaleye çıkılamaz" ilkesine aykırılık teşkil ettiği, diğer taraftan, ihalenin ihale yetkilisi tarafından uygun bulunarak onaylandığı ve dolayısıyla ihale komisyonu kararının ihale yetkilisince onaylanması aşamasındaki takdir yetkisinin kullanıldığı ve artık bağlı yetki içerisine girildiği,

öte yandan, 20/09/2018 tarih ve 30541 mükerrer sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 108 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı'nda ihalesi yapılmamış ve ihalesi yapılmış ancak başlanmamış projelerin iptal edilmeksizin sadece askıya alınacağının düzenlendiği görüldüğünden, ihalenin iptal gerekçelerinin hukuken kabul edilebilir bir yönünün bulunmadığı;

Bu durumda, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nda idareye ihale kararlarının onaylanması aşamasında takdir yetkisinin tanındığı ve 108 sayılı Cumhurbaşkanı Kararının "Dengeleme-Disiplin-Değişim 2019-2021" başlığını taşıyan "Orta Vadeli Program"ın "Dengeleme, Disiplin ve Değişim" başlıklı 1. maddesinin "1.2.

Temel Hedefler" alt başlığının 5. maddesinde, "İhalesi yapılmamış ve ihalesi yapılmış ancak başlanmamış projeler askıya alınacaktır." düzenlemesine yer verildiği dikkate alındığında, dava konusu ihalenin 09/10/2018 tarihinde ihale yetkilisi tarafından onaylanmış olması sebebiyle ihaleye konu yapım işinin gerçekleştirilmesi hususunda idarece bağlı yetki içerisine girildiği,

bu itibarla, 108 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararı'nda belirtilen ihalesi yapılmış ancak henüz başlanmamış projelerin askıya alınacağına yönelik düzenleme doğrultusunda askıya alınması gereken ihalenin iptal edilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, yapılması planlanan 13 sağlık tesisi yapım işi ihalesi için Sağlık Yatırımları Genel Müdürlüğü'nce uygun görüş verilmesi üzerine ihaleye çıkıldığı, ihalenin 13.900.000,00-TL bedelle davacılar uhdesinde kaldığı, ihale dosyasının ön mali kontrol için Strateji Geliştirme Başkanlığı'na gönderildiği, ihale dosyasının alım işlemlerinin uygun olduğu, ancak 108 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı kapsamında ödenek taahhüt durumunun Bakanlıktan teyit edilmesi gerektiğinin bildirilmesi üzerine anılan Kararname ve 2018/12 sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesi doğrultusunda işlem tesis edildiği,

yalnızca 5 adet sağlık tesisi için ihtiyaç duyulan ödeneğin Bakanlık tarafından karşılanacağının bildirildiği, 13 sağlık tesisinin tamamı için ihalenin yapıldığı, işin kısımlara ayrılmasının mümkün olmadığı, idarenin takdir yetkisi kamu yararı ile kaynakların verimli kullanılması yönünde kullanılarak ihale iptal edildiğinden, dava konusu işlemde herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığı, ayrıca dava dilekçesinin verilmesinden sonra dosyaya vekaletname sunulduğundan davacı lehine hükmedilen vekâlet ücreti yönünden de hukuka uygunluk bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, davalı konumuna Mardin Valiliği alınmasına rağmen temyiz dilekçesinin Sağlık Bakanlığı tarafından verilmiş olması nedeniyle ehliyet yönünden ret kararı verilmesi gerektiği, 108 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı'ndaki düzenlemeye aykırı olarak ihalenin askıya alınması gerekirken iptal edildiği, 2018/12 sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesi'nin 17. maddesinde, "2019 yılında tamamlanarak hizmete girebilecek projelere öncelik verilecektir" kuralının yer aldığı,

dava konusu yapım işine ait Sözleşme Tasarısı'nın 11.2. maddesinde "ödeneğin %40'lık diliminin 2018, %60'lık diliminin ise 2019 yılında karşılanacağı" düzenlemesine yer verildiği, dolayısıyla dava konusu yapım işinin 2019 yılında tamamlanarak hizmete alınacak olması durumunun anılan genelgeye uygunluk gösterdiği, aynı genelgede sağlık sektörüne ilişkin yatırımlara öncelik verileceği ve 2019 yılı yatırım programına yeni proje alınmayacağının ifade edildiği, dava konusu ihalenin ise yeni yatırım olmadığı, 2016-2018 yılı yatırım programı içerisinde yer aldığı, geçmişten gelen ve ödeneği tedarik edilmiş bir yatırım olduğu,

idarelerin ihaleyi yapmadan önce ödenek temin etmekle yükümlü olduğu, ihalenin iptaline dayanak gösterilen Genelge'den önce ilanı ve ihalesi yapılan yapım işinin ihalenin yapılmasından 9 ay sonra iptali yoluna gidilirken, söz konusu Genelgenin yayım tarihinden sonra idarece ilana çıkılarak yüksek bedellerle ihalelerin gerçekleştirilmesinin tezatlık oluşturduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … 'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Mardin Valiliği İl Sağlık Müdürlüğü'nün … tarih ve E.… sayılı yazısı ile, Mardin iline bağlı ilçelerde yapılması planlanan 13 adet sağlık tesisinin (Aile Sağlığı Merkezleri, 112 Acil Sağlık Hizmetleri İstasyonları ve Toplum Sağlığı Merkezleri) yapımı için gerekli çalışmaların yapıldığı belirtilerek, anılan sağlık taşınmazlarının yapımı için İl Müdürlüğü'ne ihale yapma yetkisi verilmesi ve yapım işleri ile ilgili ödenek taahhütü oluşturulması Türkiye Kamu Hastaneleri Genel Müdürlüğü Sağlık Yatırım Planlama ve Takip Daire Başkanlığı'ndan talep edilmiştir.

Bunun üzerine Sağlık Bakanlığı Sağlık Yatırımları Genel Müdürlüğü'nün … tarih ve E.… sayılı cevabi yazısında, söz konusu yatırımlara ilişkin Müdürlükçe ihale işlemlerine başlanılması ve yapım ihalesinin tamamlanmasına müteakip ihtiyaç duyulan ödeneğin Bakanlıkça karşılanacağı bildirilmiştir.

Bu yetkiye istinaden 07/09/2018 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "13 Sağlık Tesisi (Yapım)" ihalesi 13.900.000,00-TL bedelle davacılar üzerinde kalmış ve ihale yetkilisi tarafından onaylanmıştır.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetim ve Kontrol Kanunu'na göre ön mali kontrol işlemleri için ihale dosyası Sağlık Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığı'na gönderilmiş, ön mali kontrol sonucunda gönderilen 19/11/2018 tarihli yazıda, alım işlemlerinin uygun olduğu, ancak 20/09/2018 tarih ve 108 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı ile yürürlüğe giren "Yeni Ekonomi Programı Dengeleme, Disiplin, Değişim 2019/2021 yılları arası Orta Vadeli Program"da "Dengeleme, Disiplin, Değişim" başlıklı birinci bölümünün "1.2.

Temel Hedefler" alt başlıklı 5. bendinde "İhalesi yapılmamış ve ihalesi yapılmış ancak başlanmamış projeler askıya alınacaktır." kuralı ile 10/10/2018 tarih ve 2018/12 sayılı "2019-2021 Dönemi Yatırım Programı hazırlıkları ile ilgili Cumhurbaşkanlığı Genelgesi'nde, "Tasarruf tedbirleri kapsamında zorunlu hâller dışında 2019 yılı yatırım programına yeni proje alınmayacaktır." kuralına yer verilerek, ödenek taaahüt durumunun Sağlık Yatırımları Genel Müdürlüğü'nden teyit edilmesi gerektiği belirtilmiştir.

Sağlık Yatırımları Genel Müdürlüğü'nün 12/04/2019 tarihli yazısı ile, anılan Kararname ve Genelge doğrultusunda işlem tesis edilmesi ve yalnızca 5 adet birinci basamak sağlık tesisi için ihtiyaç duyulan ödeneğin Bakanlık tarafından karşılanacağı bildirilmiştir Bunun üzerine davalı idarece, 13 sağlık tesisinin tamamı için ihale yapıldığı ve bu doğrultuda ihale kararı alındığından, işin kısımlara ayrılmasının mümkün olmadığı gerekçesiyle ihalenin iptaline karar verilmiştir.

Anılan kararın, … tarih ve … sayılı işlemle davacılara bildirilmesi üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Temel ilkeler" başlıklı 5. maddesinde, idarelerin, bu Kanun'a göre yapılacak ihalelerde, saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu oldukları.

39. maddesinde, ihale komisyonu kararı üzerine idarenin, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbest olduğu, ihalenin iptal edilmesi hâlinde bu durumun bütün isteklilere derhâl bildirileceği, idarenin bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmeyeceği, ancak, idarenin isteklilerin talepte bulunması hâlinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildireceği.

40. maddesinde, 37. ve 38. maddelere göre yapılan değerlendirme sonucunda ihalenin, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılacağı, ihale komisyonunun gerekçeli kararını belirleyerek, ihale yetkilisinin onayına sunacağı, kararlarda isteklilerin adları veya ticaret unvanlarının, teklif edilen bedellerin, ihalenin tarihi ve hangi istekli üzerine hangi gerekçelerle yapıldığının, ihale yapılmamış ise nedenlerinin belirtileceği, ihale yetkilisinin, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylayacağı veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal edeceği kurala bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Sağlık Bakanlığı Sağlık Yatırımları Genel Müdürlüğü tarafından, Mardin iline bağlı ilçelerde13 adet sağlık tesisinin yapımı için ihale işlemlerine başlanılması ve yapım ihalesinin tamamlanmasına müteakip ihtiyaç duyulan ödeneğin Bakanlıkça karşılanacağının uygun görülmesi üzerine, davalı idarece "13 Sağlık Tesisi (Yapım)" ihalesinin 07/09/2018 tarihinde yapıldığı ve anılan ihalenin davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığı üzerinde bırakıldığı; ön mali kontrol aşamasında Sağlık Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığı'nca alım işlemlerinin uygun olduğu,

ancak … tarih ve … sayılı Cumhurbaşkanı Kararı'nda yer alan "İhalesi yapılmamış ve ihalesi yapılmış ancak başlanmamış projeler askıya alınacaktır." kuralı ile 10/10/2018 tarih ve 2018/12 sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesi'nde yer alan "Tasarruf tedbirleri kapsamında zorunlu hâller dışında 2019 yılı yatırım programına yeni proje alınmayacaktır." kuralı uyarınca ödenek taahhüt durumunun Sağlık Yatırımları Genel Müdürlüğü'nden teyit edilmesi gerektiğinin belirtilmesi üzerine,

Sağlık Yatırımları Genel Müdürlüğü'nce, anılan Karar ve Genelge doğrultusunda işlem tesis edilmek suretiyle yalnızca 5 adet birinci basamak sağlık tesisi için ihtiyaç duyulan ödeneğin Bakanlık tarafından karşılanacağı bildirildiğinden, davalı idarece, 13 sağlık tesisinin tamamı için ihalenin yapıldığı ve bu doğrultuda ihale kararı alındığından, işin kısımlara ayrılmasının mümkün olmadığı gerekçe gösterilerek ihalenin iptaline karar verildiği dikkate alındığında, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla, dava konusu işlemin iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.