Danıştay 13. Daire E.2019/4112 K.2020/257

2. ... Güvenlik Hizmetleri Ltd. Şti. VEKİLİ : Av. ... KARŞI TARAF (DAVALI) : Kamu İhale Kurumu VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU

.... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem : Devlet Hava Meydanları İşletmesi Müdürlüğü tarafından ihale edilen "Devlet Hava Meydanları İşletmesi Genel Müdürlüğü ve Bünyesinde Bulunan Havalimanları ile Havalimanlarına Bağlı Seyrüsefer Yardımcı İstasyonlarına 01/07/2019-30/06/2021 Tarihleri Arasında Toplam 3634 Personelle Özel Güvenlik Hizmet Alınması işi" ihalesine ilişkin olarak, ihale üzerinde kalan davacı şirketlerin oluşturuğu iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına dair Kamu İhale Kurulu'nun (Kurul) 08/08/2019 tarih ve 2019/UH.II-912 sayılı düzeltici işlem kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: .... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; ... A.Ş. hisselerinin %55'inin ... Yapılandırma Yönetimi A.Ş.'ye, %25'inin T.C. Hazine ve Maliye Bakanlığı'na ve %5'inin Türkiye Varlık Fonu'na ait olduğu, geriye kalan %15'lik hissesinin halka arz edildiği, dolayısıyla sermaye yapısı ve oluşumu yönünden iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlardan olmadığı,

iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili olmayan kurumlardan iş deneyiminin belgelendirilmesi için fatura örnekleri veya bu örneklerin noter, serbest muhasebeci, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri veya serbest meslek makbuzu nüshaları ya da bu nüshaların noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri, personel çalıştırılan işlerde ise bu belgelere ek olarak o işe ait sözleşme kapsamında personel çalıştırıldığını gösteren Sosyal Güvenlik Kurumu (SGK) internet sayfası üzerinden düzenlenmiş ve idarece teyidi yapılabilen belgelerin sunulacağı,

davacı ... Güvenlik Hizmetleri Ltd. Şti. tarafından sunulan sözleşme ekinde bulunan faturaların tarihlerinin ait oldukları sözleşme süresi içinde (28/07/2015-25/06/2018) olduğu, işin süresinin uzatılmadığı, iş kapsamında iş artışı yapılmadığı, sözleşme ekinde sunulan SGK belgelerinde iş yeri olarak ...

Genel Müdürlüğü'nün yer aldığı, faturaların KDV hariç toplam tutarlarının 48.187.163,91 TL olduğu, sözleşme bedelinin ise 52.733.571,00 TL olduğu, fatura tutarlarının sözleşme bedelinden daha düşük tutarda olduğunun tespit edildiği,

sözleşmede ilave/eksik hizmet alımı başlıklı 10. maddesinde “Teknik Şartnamede belirtildiği şeklide uygulanacaktır.” şeklinde düzenleme yer almakla birlikte teklif dosyası kapsamında Teknik Şartname’nin ve Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 47’nci maddesinin 1’inci fıkrasının (ç) bendindeki kural uyarınca sözleşmede iş eksilişi yapılması durumunda sözleşme taraflarının işin bu şekilde tamamlandığı hususunda anlaştığını gösteren belgenin sunulması gerekirken; sözleşmenin iş eksilişi yapılarak tamamlandığını gösteren belgenin, sunulan belgeler arasında bulunmadığı,

bu nedenle davacıların iş deneyimine ilişkin sunmuş oldukları belgelerin hukuka uygun olmadığı anlaşıldığından davacıların teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi yönündeki dava konusu düzeltici işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacılar tarafından, dava konusu iş deneyim belgesine konu işin tam ve eksiksiz olarak yerine getirildiği, eksik iş olmadığından iş eksilişi durumunda sunulması gereken, sözleşme taraflarının işin eksik şekilde tamamlanmasında anlaştıklarını gösteren herhangi bir belgenin sunulmasının gerekmediği, Mahkeme tarafından dava konusuna ilişkin sebepler bakımından bir değerlendirme yapılmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, davacıların iş deneyimi kapsamında gösterdiği işin ... A.Ş. için gerçekleştirildiği, anılan kurumun iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlardan olmadığı, bu nedenle davacının iş deneyim belgesi yerine Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 47. maddesinde belirtilen belgeleri sunmasının mevzuata uygun olduğu, noter onaylı sözleşmenin de sunulduğu, ancak davacının sunduğu faturaların (48.187.163,91-TL) sözleşme bedelinden (52.733.571,00-TL) düşük olduğu, eksik iş olması durumunda Teknik Şartname'nin ve işin bu şekilde tamamlanmasında tarafların anlaştığını gösteren belgenin sunulması gerektiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Devlet Hava Meydanları İşletmesi Müdürlüğü tarafından "Devlet Hava Meydanları İşletmesi Genel Müdürlüğü ve Bünyesinde Bulunan Havalimanları ile Havalimanlarına Bağlı Seyrüsefer Yardımcı İstasyonlarına 01/07/2019-30/06/2021 Tarihleri Arasında Toplam 3634 Personelle Özel Güvenlik Hizmet Alınması işi" ihalesi gerçekleştirilmiştir.

İhalede en avantajlı ikinci teklif sahibi şirketin yapmış olduğu itirazen şikâyet başvurusu sonucunda ihale üzerinde kalan iş ortaklığının pilot ortağı ... Güvenlik Hizmetleri Ltd. Şti.'nin iş deneyim belgesi olarak sunduğu belgeler arasında iş eksilişi olması durumunda sunması gereken, işin eksik şekilde tamamlanmasında tarafların anlaştığını gösteren belgenin sunulmadığı gerekçesiyle Kamu İhale Kurulu tarafından alınan 08/08/2019 tarih ve 2019/UH.II-912 sayılı düzeltici işlem kararıyla ihale üzerinde kalan iş ortaklığının teklifi değerlendirme dışı bırakılmıştır.

Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İhaleye katılımda yeterlik kuralları" başlıklı 10. maddesinde, ihaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin iş deneyim belgesi istenebileceği kurala bağlanmıştır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyim belgesi düzenlenemeyen hallerde iş deneyimini gösteren diğer belgeler ve bu belgelerde aranacak kriterler” başlıklı 47. maddesinde, “(1) Gerçek kişilere veya iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili olmayan her türlü kurum ve kuruluşa bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştirilen işlerde, iş deneyim belgesi düzenlenemez.

Bu durumda, bitirilen işlere ilişkin iş deneyiminin belgelendirilmesinde aşağıdaki esaslar uygulanır: (a) Yurtdışında gerçekleştirilen işler hariç bu madde kapsamında yer alan işlerde; sözleşme ve bu sözleşmenin uygulanmasına ilişkin olarak 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun ilgili hükümleri çerçevesinde düzenlenen;

fatura örnekleri veya bu örneklerin noter,serbest muhasebeci, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri veya serbest meslek makbuzu nüshaları ya da bu nüshaların noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri, personel çalıştırılan işlerde ise bu belgelere ek olarak o işe ait sözleşme kapsamında personel çalıştırıldığını gösteren Sosyal Güvenlik Kurumu internet sayfası üzerinden düzenlenmiş ve idarece teyidi yapılabilen belgeler, iş deneyimini gösteren belgelerdir.

Aday veya istekli, iş deneyimini gösteren bu belgeleri başvuru veya teklifi kapsamında sunar. Bu maddede belirtilen işler için iş deneyim belgesi düzenlenmiş olsa bile, ihale komisyonunca dikkate alınamaz." kuralı yer almaktadır.

Aynı maddenin (ç) bendinde ise, "Sözleşmenin, iş eksilişi yapılarak sona erdirilmesi durumunda, tarafların işin bu şekilde tamamlandığı hususunda anlaştığını gösterir belgenin iş deneyimini gösteren diğer belgelerle birlikte sunulması zorunludur." kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Aktarılan kurallara göre, istekliler tarafından iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili olmayan kurum ve kuruluşlar kapsamında olan özel sektöre iş gerçekleştirilmesi hâlinde, iş deneyimini belgelendirmek için sözleşme ve bu sözleşmenin uygulanmasına ilişkin olarak düzenlenen fatura örnekleri veya serbest meslek makbuzu nüshaları veya bunların mevzuatta sayılan kişi ya da kurumlar tarafından onaylı suretlerinin, bu işlerde personel çalıştırılması hâlinde ise, sözleşme ve fatura/serbest meslek makbuzuna ek olarak, o işe ait sözleşme kapsamında personel çalıştırıldığını gösteren belgelerin teklif dosyası kapsamında sunulmasının gerekli olduğu anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlık konusu ihalede, davacılardan ... Güvenlik Hizmetleri Ltd. Şti. tarafından iş deneyimini belgelendirmek için teklif dosyasında ... A.Ş. ile 01/07/2015 tarihinde yürürlüğe giren 3 (üç) yıllık ve 52.733.571,00-TL bedelli sözleşmeye dayanan "2. Bölge Güvenlik Hizmeti Alım İşi"ne ilişkin fatura listesi, faturalar ve personel çalıştırıldığını gösteren Sosyal Güvenlik Kurumu internet sayfası üzerinden düzenlenmiş belgeler sunulmuştur.

Sunulan faturaların tutarının (48.187.163,91-TL), belirlenen sözleşme bedelinden (52.733.571,00-TL) eksik olduğu, bu durumda iş deneyimine konu sözleşmede iş eksilişi meydana geldiği, iş eksilişi ile sözleşmelerin sona erdirilmesi ve bu hizmetlerin iş deneyimi olarak sunulması durumunda istekliler tarafından sunulacak belgelerle birlikte işin eksik şekilde tamamlandığı hususunda tarafların anlaştığını gösteren belgenin de sunulması gerektiğinden; davacılardan ...

Güvenlik Hizmetleri Ltd. Şti.'nin iş deneyimini göstermek üzere sunduğu faturaların tutarı ile sözleşme bedeli arasındaki farklılığın iş eksikliği olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceği hususunun açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.

Benzer bir uyuşmazlıkta, ... A.Ş.'ye gerçekleştirilen bir işin iş deneyimi olarak sunulması sırasında fatura miktarı ile sözleşme bedeli arasında ortaya çıkan farklılığın iş eksilişi olarak değerlendirilip değerlendirilmeyeceğinin tartışıldığı; işin gerçekleştirildiğini göstermek üzere sunulan faturaların sözleşmenin başlangıcından itibaren sunulduğu, son faturanın da sözleşmenin son gününde verildiği,

bu durumda iş eksilişinden bahsedilemeyeceği, özel sektöre yapılan işlerde iş eksilişine ilişkin belge sunulmasının işin süresi dolmadan bırakılması ve benzeri durumları önlemeye yönelik bir düzenleme olduğu değerlendirmesinin yapıldığı Kamu İhale Kurulu'nun 19/03/2014 tarih ve 2014/UH.I-1422 sayılı kararına karşı açılan davanın ...

İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla reddedildiği, bu kararın Dairemizin 30/04/2015 tarih ve E:2015/330, K:2015/1703 sayılı kararıyla onandığı anlaşılmaktadır.

Dava konusu işleme esas alınan iş deneyiminin tevsiki amacıyla sunulan belgelere konu işin de ... A.Ş.'ye gerçekleştirildiği, sözleşme süresi olan 3 yıllık faturaların teklif mektubu ekinde sunulduğu, son faturanın işin tamamlandığı son ayda verildiği, dolayısıyla işin süresinde tamamlandığı, ayrıca ilk derece mahkemesinin yapmış olduğu ara kararına ...

A.Ş. tarafından verilen cevapta da bu durumun belirtildiği, dolayısıyla dava konusu ihalede sunulan iş deneyimine konu işte herhangi bir iş eksilişinden bahsedilemeyeceği, bu nedenle davacıların iş eksilişi olması durumunda sunmak zorunda olduğu sözleşme taraflarının işin eksik şekilde tamamlanmasında anlaştıklarını gösteren belgenin sunulma zorunluluğunun bulunmadığı sonucuna ulaşıldığından dava konusu işlemde hukuka uygunluk, davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.