Danıştay 13. Daire E.2019/4189 K.2020/1360

27/12/2008 tarih ve 27093 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Elektrik Piyasası Yan Hizmetler Yönetmeliği'nin 10. maddesinin iptali istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI

Dava konusu Yönetmelik maddesiyle haksız uygulamalara neden olunduğu, üretim yapılıp yapılmadığına bakılmaksızın tüm santrallerin sürekli primer frekans kontrolü sağlamakla yükümlü tutulduğu, sistem kullanım ve işletim anlaşmaları askıya alınmasına rağmen primer frekans kontrol yükümlülüğüne aykırı davranıldığından bahisle idarî para cezası uygulanmasına devam edildiği, dava konusu Yönetmelik maddesinin hem dayanak kanun maddesine, hem de Anayasa'nın 7., 38. ve 124. maddelerine aykırı olduğu, kanunda yer verilmeyen fiilleri müeyyidelendirdiği,

kanunlardaki üretim şirketi tanımı yerine kanuna aykırı olarak lisans sahibi şirket tanımının esas alındığı, dava konusu yönetmelik maddesi ile üretim tesisi kapanmış, sistemden çıkmış, üretim yapmayan şirketlerin idarî yaptırımlara tâbi kılınması yolunun açıldığı ileri sürülmüştür.

DAVALININ SAVUNMASI

Dava konusu Yönetmelik maddesinin 50 MW ve üzerinde kurulu gücü olan tüm üretim tesislerinin primer frekans kontrolüne katılımlarını zorunlu kıldığı, sürekli katılımın fiziksel olarak sürekli çalışma zorunluluğu anlamına gelmediği, yükümlüye kendi sahip olduğu üretim tesisi veya başka bir üretim tesisinden bu yükümlülüğü karşılamak konusunda seçenek sağlandığı, %2 olan primer frekans katılım oranının 2964/49 sayılı Kurul kararını müteakip %1 olarak değiştirildiği, ...'ın kendi payına düşen 400 MW kapasiteyi primer frekans kontrol rezervi olarak her zaman hazır tutmak zorunda olduğu,

Yönetmeliğin 10. maddesinin lisans sahibi olma kriterini esas aldığı, bu yükümlülüğe tâbi olmamak için Yönetmeliğin 26. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendine göre lisansın iptali için kuruma başvurabileceği, 2012 yılında işletmeye geçmiş olan ... ve Çay Doğal Gaz Kombine Çevrim Santralleri (...) lisansı sahibi olan davacının bu tarih itibarıyla primer frekans kontrol bildirim yükümlülüğü altına girdiği,

Yönetmeliğin 12. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca üretim tesisinin başka bir tüzel kişiye devri, lisansın sona ermesi veya iptal edilmesi hâllerine göre primer frekans kontrol yükümlülüğünün ortadan kalkabileceği, somut olaydaki üretimin durdurulması veya bağlantıların fiziki olarak iptal edilmesi durumunun bu hâller arasında yer almadığı belirtilerek davanın reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'NUN DÜŞÜNCESİ

Dava konusu işlemin iptali gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI ...'NUN DÜŞÜNCESİ

Dava; 27/12/2008 tarih ve 27093 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Elektrik Piyasası Yan Hizmetler Yönetmeliği'nin 10. maddesinin iptali istemiyle na karşı açılmıştır.

Danıştay Onüçüncü Dairesi'nin 13/03/2017 tarih ve E:2015/933, K:2017/637 sayılı kararıyla; "dava konusu Yönetmelik maddesinin.

4628 sayılı Kanun'un 1. maddesinin 37. ve 38. fıkrası ile 2. maddesinin 2. fıkrasına dayanılarak hazırlandığı, bu maddelere göre, yan hizmetler tanımlanarak, piyasada faaliyet gösterecek tüzel kişilerin faaliyetlerinde uymaları gereken usul ve esasların bu Kanun ve ilgili yönetmeliklerle düzenleneceği açıklamasına yer verildiği, yine 6446 sayılı Kanun'un 3. maddesinin (ss) bendi ile 4. maddesinin 2. fıkrasında da benzer düzenlemelerin yer aldığı dikkate alındığında, dava konusu düzenlemede hukuka aykırılık bulunmadığı" gerekçesiyle davanın reddedildiği;

temyiz üzerine Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 03/04/2019 günlü, E:2017/2677, K:2019/1502 sayılı kararıyla, "Uyuşmazlığa konu Yönetmelik maddesiyle; kanal veya nehir tipi hidroelektrik üretim tesisleri, rüzgâr enerjisine dayalı üretim tesisleri, güneş enerjisine dayalı üretim tesisleri, dalga enerjisine dayalı üretim tesisleri ve gel-git enerjisine dayalı üretim tesisleri hariç olmak üzere kurulu gücü 50 MW ve üzerinde olan tüm üretim tesislerinin primer frekans kontrolüne katılımları ve primer frekans kontrol hizmet anlaşması imzalamalarının zorunlu olduğu;

anılan Yönetmeliğin dayanağı olan mülga 4628 sayılı Kanun'un 1/37-38. maddesi ile 6446 sayılı Kanun'un 3/ss ve 4/2 maddesinde, "Yan Hizmetler Yönetmeliği", iletim lisansı hükümleri uyarınca iletim sistemine veya dağıtım lisansı hükümleri uyarınca dağıtım sistemine bağlı ilgili tüzel kişilere uygulanacak usul ve esaslar olarak tanımlanmış. "Yan hizmetler"in ise, iletim sistemine veya dağıtım sistemine bağlı ilgili tüzel kişilerce sağlanacağı hüküm altına alınmış.

Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliği'nin 4/hhh maddesi ve dava konusu düzenlemenin yer aldığı Elektrik Piyasası Yan Hizmetler Yönetmeliğinde de "Yan hizmetlerin" aynı şekilde tanımlandığı; davacı şirkete ait üretim santrallerindeki faaliyet durdurulduğu ve ... ile yapılmış sistem bağlantıları da iptal edildiği hâlde sisteme bağlı olmamasına karşın Yan Hizmetler Yönetmeliği'nin 10. maddesi kapsamında primer frekans kontrol rezerv miktarını sağlamakla yükümlü kılındığı ve yasal düzenlemelerde tanımlanmış yan hizmetlerin aksine, sisteme bağlı olmayan tüzel kişileri de kapsayacak şekilde uygulandığı anlaşıldığından,

dava konusu Yönetmelik hükmünün dayanağı yasal düzenlemeleri aşar nitelikte ve hukuka aykırı olduğu; diğer yandan, uyuşmazlık konusu Yönetmelik hükmünün, primer frekans kontrolü yükümlülüğünü taşıyacak lisans sahibi tüzel kişiyi, sisteme bağlı olup olmadığına bakılmaksızın yan hizmet yükümlülüğüne ilişkin sözleşmeleri de aşar nitelikte sorumlu kıldığının anlaşıldığı, sonuç itibarıyla.

Yan Hizmetler Yönetmeliği'nin 10. maddesinin, yasal düzenlemelerde tanımlanmış "Yan Hizmetler"in aksine, primer frekans kontrolü yükümlülüğünün sisteme bağlı olmayan tüzel kişileri de kapsayacak şekilde uygulanması sonucunu doğurduğu, bu yükümlülüğü taşıyacak lisans sahibi tüzel kişiyi, dayanağı olan yasal düzenlemeleri ve sözleşmesel yükümlülükleri aşar nitelikte sorumlu kıldığı ve üst hukuk normlarına aykırı olduğundan iptali gerektiği" gerekçesiyle "ret" kararının bozulduğu anlaşılmıştır.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 46. maddesinin 1. fıkrasında; Danıştay dava daireleri kararlarına karşı Danıştayda temyiz yoluna başvurulabileceği, 2575 sayılı Danıştay Kanunu'nun 38. maddesinde; İdari Dava Daireleri Kurulunca idari dava dairelerinden ilk derece mahkemesi olarak verilen kararların temyizen inceleneceği, 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesinin 4. fıkrasında da; idare mahkemelerinin bozmaya uymayarak eski kararında ısrar edebileceği öngörülürken, aynı maddede, Danıştay dava dairelerinin ilk derece mahkemesi olarak verdiği kararların temyizen bozulması hâlinde ısrar olanağı tanınmamıştır.

Açıklanan nedenle, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun “bozma” kararına uyularak, Elektrik Piyasası Yan Hizmetler Yönetmeliği'nin dava konusu 10. maddesinin iptali gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Dairemizin 13/03/2017 tarih ve E:2015/933, K:2017/637 sayılı davanın reddi yolundaki kararına yönelik olarak davacı tarafından yapılan temyiz başvurusu sonucunda Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 03/04/2019 tarih ve E:2017/2677, K:2019/1502 sayılı kararıyla Dairemizin anılan kararının bozulması üzerine işin gereği yeniden görüşüldü:

MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ

Elektrik Piyasası Yan Hizmetler Yönetmeliği'nin 10. maddesinin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İNCELEME VE GEREKÇE

Dairemizin 13/03/2017 tarih ve E:2015/933, K:2017/637 sayılı davanın reddi yolundaki kararının davacı tarafından temyiz edilmesi üzerine, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 03/04/2019 tarih ve E:2017/2677, K:2019/1502 sayılı kararı ile; "Primer frekans kontrol hizmeti, elektrik sisteminin güvenli işletilebilmesi, elektriğin tüketicilere güvenli bir şekilde ulaştırılması ve sistem frekansının yeni bir denge noktasına getirilmesi amacını taşımakta olup, bu hizmetin sunulabilmesi için kontrol rezervinin hazır tutulması gerekmektedir.

Uyuşmazlığa konu Yönetmelik maddesiyle; kanal veya nehir tipi hidroelektrik üretim tesisleri, rüzgâr enerjisine dayalı üretim tesisleri, güneş enerjisine dayalı üretim tesisleri, dalga enerjisine dayalı üretim tesisleri ve gel-git enerjisine dayalı üretim tesisleri hariç olmak üzere kurulu gücü 50 MW ve üzerinde olan tüm üretim tesislerinin primer frekans kontrolüne katılımları ve primer frekans kontrol hizmet anlaşması imzalamalarının zorunlu olduğu;

üretim tesislerinin toplam kurulu güçlerinin en az primer frekans kontrolüne katılım oranı seviyesinde primer frekans kontrol rezerv miktarı sağlayacak şekilde ve sürekli olarak primer frekans kontrol hizmetine katılmakla yükümlü oldukları; üretim faaliyeti gösteren tüzel kişilerin, sağlamakla yükümlü oldukları primer frekans kontrol rezerv miktarını kendi adlarına kayıtlı üretim tesislerinden ya da bu Yönetmelikte belirtilen usul ve esaslar doğrultusunda üretim faaliyeti gösteren başka bir tüzel kişiden sağlayabilecekleri;

primer frekans kontrolü için ayırmış oldukları rezervleri dengeleme mekanizması kapsamında başka bir piyasaya teklif edemeyecekleri veya ikili anlaşmalar yoluyla satamayacakları; primer frekans kontrolüne katılımdan muaf tutulan üretim tesislerinin, ilgili üretim lisansı sahibi tüzel kişi tarafından talep edilmesi ve ... tarafından uygun bulunması durumunda primer frekans kontrol hizmeti sağlamak üzere ... ile primer frekans kontrol hizmet anlaşması imzalayabileceği,

bu üretim tesisleri tarafından sağlanan primer frekans kontrol rezerv miktarı ilgili üretim lisansı sahibi tüzel kişinin ve/veya başka bir üretim lisansı sahibi tüzel kişinin primer frekans kontrol yükümlülüklerini sağlamak amacıyla ve/veya ... tarafından talep edilmesi hâlinde kullanılabileceği; primer frekans kontrol hizmeti sağlayan üretim faaliyeti gösteren tüzel kişilere ... tarafından sabit birim bedel üzerinden ödeme yapılmasının esas olduğu, primer frekans kontrol hizmeti sağlanması nedeniyle ortaya çıkabilecek enerji açık ya da fazlasının enerji dengesizliği kapsamında değerlendirileceği öngörülmektedir.

Anılan Yönetmeliğin dayanağı olan mülga 4628 sayılı Kanun'un 1/37-38. maddesi ile 6446 sayılı Kanun'un 3/ss ve 4/2 maddesinde, "Yan Hizmetler Yönetmeliği", iletim lisansı hükümleri uyarınca iletim sistemine veya dağıtım lisansı hükümleri uyarınca dağıtım sistemine bağlı ilgili tüzel kişilere uygulanacak usul ve esaslar olarak tanımlanmış; "Yan hizmetler"in ise, iletim sistemine veya dağıtım sistemine bağlı ilgili tüzel kişilerce sağlanacağı hüküm altına alınmış; Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliği'nin 4/hhh maddesi ve dava konusu düzenlemenin yer aldığı Elektrik Piyasası Yan Hizmetler Yönetmeliğinde de "Yan hizmetler" aynı şekilde tanımlanmıştır.

Bahse konu mevzuat hükümleri gereği, piyasada lisans hükümleri uyarınca faaliyet gösteren tüzel kişilerin sağlayacağı bu yan hizmetler için öncelikle iletim ya da dağıtım sistemine bağlı olunması gerektiği ve Yönetmeliğin de sisteme bağlı olan tüzel kişilere uygulanacak esasları içerdiği açıktır.

Bu itibarla, davacı şirkete ait üretim santrallerindeki faaliyet durdurulduğu ve ... ile yapılmış sistem bağlantıları da iptal edildiği hâlde sisteme bağlı olmamasına karşın Yan Hizmetler Yönetmeliği'nin 10. maddesi kapsamında primer frekans kontrol rezerv miktarını sağlamakla yükümlü kılındığı ve yasal düzenlemelerde tanımlanmış yan hizmetlerin aksine, sisteme bağlı olmayan tüzel kişileri de kapsayacak şekilde uygulandığı anlaşıldığından, dava konusu Yönetmelik hükmünün dayanağı yasal düzenlemeleri aşar nitelikte ve hukuka aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

Diğer yandan, 4628 sayılı Kanun'un 1. maddesinin 3/21. bendinde, "üretim şirketi", otoprodüktörler, otoprodüktör grupları hariç olmak üzere, elektrik üretimi ve ürettiği elektriğin satışı ile iştigal eden tüzel kişi olarak tanımlanmış. 6446 sayılı Kanun'un 3/pp maddesinde de, elektrik enerjisi üretimi ve ürettiği elektriğin satışıyla iştigal eden özel hukuk hükümlerine tâbi tüzel kişi olduğu belirtilmiş.

Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliği'nin 4/ğğğ bendinde de aynı tanıma yer verilmesine karşın, davaya konu Yönetmeliğin 4/jjj maddesinde (13/05/2010 tarihli ve 27580 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yönetmelikle değişik 4/ooo maddesi) "üretim faaliyeti gösteren tüzel kişi"yi;

üretim, otoprodüktör ya da otoprodüktör grubu lisansı sahibi tüzel kişi olarak tanımlanmış ve dava konusu Yönetmeliğin iptali istenen 10. maddesinde de, üretim faaliyeti gösteren tüzel kişileri yalnızca lisans sahibi olması esasından hareketle üretim tesislerinin primer frekans kontrol rezerv miktarını sağlayacak şekilde sürekli olarak primer frekans kontrol hizmetine katılmakla yükümlü tutulmuştur.

Mülga 4628 sayılı Kanun ile 6446 sayılı Yasa hükümleri gereğince "üretim"; enerji kaynaklarının, elektrik üretim santrallerinde elektrik enerjisine dönüştürülmesi şeklinde tanımlanmış olup, Yönetmelik uyarınca primer frekans kontrolünün de, sistem frekansının düşmesine veya yükselmesine tepki olarak ünite aktif çıkış gücünün hız regülatörü ile otomatik artırılması veya azaltılması yoluyla sistem frekansının yeni bir denge noktasına getirilmesini ifade ettiği dikkate alındığında, kurulu gücü 50 MW ve üzerinde olan üretim faaliyeti gösteren tüzel kişiler tarafından primer frekans kontrol rezerv miktarını sağlayacak şekilde bu hizmete katılma yükümlülüğünden söz edebilmek için, öncelikle ilgili piyasada faaliyette bulunulması gerektiği açıktır.

Yönetmeliğin "Primer frekans kontrol hizmeti tedarik süreci" başlıklı 11. maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendinde de, "üretim faaliyeti gösteren tüzel kişiler"in sağlamakla yükümlü oldukları primer frekans kontrol rezerv miktarını kendi adlarına kayıtlı üretim tesislerinden karşılayamayacak olması veya karşılamamayı tercih etmeleri durumunda, ilgili tüzel kişilerin sağlamakla yükümlü oldukları primer frekans kontrol rezerv miktarının tamamını ya da bir kısmını, Sistem İşletmecisi’nin onayını almak koşuluyla, üretim faaliyeti gösteren başka bir tüzel kişiden sağlayacağı kuralına yer verilmiştir.

Bu Yönetmelik hükmü öncelikle üst hukuk normu niteliğindeki Yasalarda tanımlanmış şekliyle "üretim faaliyeti gösteren tüzel kişileri" kapsadığı gibi, kurulu gücü 50 MW ve üzerindeki tesislerin primer kontrol rezerv miktarını, sisteme bağlı olmasına karşın kendi tesislerinden karşılayamayacak olması veya karşılamamayı tercih etmesi durumunda belli bir kapasitedeki primer frekans kontrol rezervinin hazır tutulmasını teminen bu yükümlülüğün transferine ilişkin olup, faaliyeti durdurulan ve sistem bağlantıları iptal edilen üretim şirketlerinin rezerv yükümlülüğünün devamına yönelik bir düzenleme olmadığı anlaşılmaktadır.

Lisans sahibi tüzel kişilerin Yönetmeliğin 12. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca ticarî işletmeye geçebilmesi için ... ile primer frekans kontrol hizmeti anlaşmasının imzalanması ya da daha önce imzalanmış bir hizmet anlaşması kapsamına dâhil edilmesi gerektiği, kontrol hizmet anlaşması imzalamış bulunan tüzel kişilerin kendi adlarına kayıtlı üretim tesislerince ve/veya başka bir kişiden bir gün sonrası için sağlayacakları rezerv miktarını her gün piyasa yönetim sistemi aracılığıyla bildirmek zorunda olduğu görülmektedir.

Bu bağlamda, Yan Hizmetler Yönetmeliği kapsamındaki primer frekans kontrol hizmetine katılma yükümlülüğünün başlaması ve lisans sahibi tüzel kişinin ticarî işletmeye geçebilmesi için ... ile primer frekans kontrol hizmeti anlaşması yapılması ya da bu nitelikteki bir anlaşmaya dâhil olunması gerekmektedir.

Her ne kadar Yönetmeliğin primer frekans kontrolü rezerv bildirim yükümlülüğünden kurtulma hâllerinin düzenlendiği 12. maddesinin 3. fıkrasında, yalnızca üretim tesisinin devri, lisansın sona ermesi veya iptali durumunda primer frekans kontrolü rezerv bildirim yükümlülüğünün sona ereceği düzenlenmişse de, ... ile imzalanması gereken primer frekans kontrol hizmeti anlaşması kapsamındaki yan hizmetler yükümlülüğü açısından, davacı şirketin üretim santrallerindeki faaliyetinin durdurulması ve ... ile yapılmış sistem bağlantılarının iptal edilmesi de, mücbir sebep teşkil etmektedir.

Kaldı ki; üretici ile ... arasındaki Primer Frekans Kontrol Hizmeti Anlaşması'nın 14. maddesinde "Mücbir sebepler" yer almış ve söz konusu anlaşma kapsamındaki yükümlülüklerin, Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliğinde belirtilen mücbir sebeplerden dolayı yerine getirilemediği takdirde, mücbir sebep olayının veya etkilerinin devam ettiği ve yükümlülüğün yerine getirilmesini engellediği süre boyunca etkilenen yükümlülüklerin Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliğinde yer alan usulle askıya alınabileceği kuralına yer verilmiş; bahse konu Yönetmeliğin 35. maddesinde de sayılan hâllerle sınırlı olmamak kaydıyla Yan Hizmetler Yönetmeliği kapsamındaki yükümlülüklere ilişkin olarak mücbir sebeplerin varlığı hâlinde uygulanacak yöntem belirlenmiştir.

Ayrıca, anılan Sözleşme'nin 9/b maddesinde, üreticinin, Elektrik Piyasasında İletim ve Dağıtım Sistemlerine Bağlantı ve Sistem Kullanımı Hakkında Tebliğ uyarınca iletim sistemine bağlanma veya iletim sistemini kullanma hakkının sona ermesi durumunda bu anlaşma kapsamındaki davaya konu yükümlülüğün de kendiliğinden sona ereceği düzenlenmiştir.

Bu itibarla, uyuşmazlık konusu Yönetmelik hükmünün, primer frekans kontrolü yükümlülüğünü taşıyacak lisans sahibi tüzel kişiyi, sisteme bağlı olup olmadığına bakılmaksızın yan hizmet yükümlülüğüne ilişkin sözleşmeleri de aşar nitelikte sorumlu kıldığı anlaşılmaktadır.

Açıklanan nedenlerle, Yan Hizmetler Yönetmeliği'nin 10. maddesinin, yasal düzenlemelerde tanımlanmış "Yan Hizmetler"in aksine, primer frekans kontrolü yükümlülüğünün sisteme bağlı olmayan tüzel kişileri de kapsayacak şekilde uygulanması sonucunu doğurduğu, bu yükümlülüğü taşıyacak lisans sahibi tüzel kişiyi, dayanağı olan yasal düzenlemeleri ve sözleşmesel yükümlülükleri aşar nitelikte sorumlu kıldığı ve üst hukuk normlarına aykırı olduğu anlaşıldığından, iptaline karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır." gerekçesiyle davacının temyiz isteminin kabul edilerek Dairemizin anılan kararının bozulmasına karar verildiği anlaşılmaktadır.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 46. maddesinin birinci fıkrasında, Danıştay dava dairelerinin nihaî kararlarının Danıştay'da temyiz edilebileceği; 2575 sayılı Danıştay Kanunu'nun 38. maddesinde, İdari Dava Daireleri Kurulu'nun, idari dava dairelerinden ilk derece mahkemesi olarak verilen kararları temyizen inceleyeceği; 2577 sayılı Kanun'un 49/4 ve 50. maddesinde, Danıştay dava dairelerine ısrar imkânı tanınmayıp, Danıştay İdari ve Vergi Dava Daireleri Kurulları kararlarına uyulmasının zorunlu olduğu kurala bağlanmıştır.

Aktarılan kanun hükümlerine göre, Danıştay dava dairelerince ilk derece mahkemesi olarak verilen kararların Danıştay İdari ve Vergi Dava Daireleri Kurullarınca bozulması hâlinde Danıştay dava dairelerine ısrar imkânı tanınmadığından, bozma kararına uyularak İdari Dava Daireleri Kurulu kararında belirtilen gerekçelerle dava konusu işlemin iptaline karar verilmesi gerekmektedir.