Danıştay 13. Daire E.2019/4255 K.2022/1016

… Uluslararası Elektronik Bilgilendirme, Telekomünikasyon ve Haberleşme Hizmetleri A.Ş.'nin … tarih ve … sayılı yazısına konu olan talebin, … A.Ş. ile arasında imzalanmış olan veri akış erişimi sözleşmesine ve … tarih ve … sayılı Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu (Kurul) kararı ile onaylanmış Türk Telekom Referans Veri Akış Erişimi Teklifi'nde öngörülen veri akış erişimi modeline karşılık gelmediği gerekçesiyle başvuru konusu hususlarda herhangi bir işleme yer olmadığına ilişkin … tarih ve … sayılı Kurul kararının iptali istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI

Davalı idarenin 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'ndan kaynaklanan uzlaştırma müessesesinin işletilmesine ilişkin görevini yerine getirmediği, dava konusu Kurul kararının davalı idareden daha önce alınan mütalaaya aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

DAVALININ SAVUNMASI

Başvurunun, veri akış erişimi sözleşmesine ve Türk Telekom Referans Veri Akış Erişimi Teklifi'nde öngörülen veri akış erişimi modeline uygun olmadığı, uzlaştırma başvurusunun reddi konusunda Kurul'un yetkisinin bulunduğu belirtilerek davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … 'İN DÜŞÜNCESİ : Davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI ...'UN DÜŞÜNCESİ

Dava; … Uluslararası Elektronik Bilgilendirme, Telekomünikasyon ve Haberleşme Hizmetleri A.Ş.'nin 28/10/2008 günlü yazısına konu olan talebin, … A.Ş. ile imzalanmış olan veri akış erişimi sözleşmesine ve … günlü, … sayılı Kurul Kararı ile onaylanan Türk Telekom Referans Veri Akış Erişimi Teklifi'nde öngörülen veri akış erişimi modeline karşılık gelmediği gerekçesiyle başvuru konusu hususlarda herhangi bir işleme yer olmadığına ilişkin Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun … tarih ve … sayılı kararının iptali istemiyle açılmıştır.

Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca verilen, Danıştay Onüçüncü Dairesi'nin 05/03/2015 günlü, E:2009/6464, K:2015/892 sayılı kararının bozulmasına ilişkin 24/01/2018 tarih ve E:2015/3196, K:2018/93 sayılı karardaki gerekçe doğrultusunda bozma kararına uyularak karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Dairemizin 05/03/2015 tarih ve E:2009/6464, K:2015/892 sayılı dava konusu işlemin iptali yolundaki kararının Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 24/01/2018 tarih ve E:2015/3196, K:2018/93 sayılı kararı ile bozulması ve davacının karar düzeltme isteminin de 12/09/2019 tarih ve E:2018/2494, K:2019/3710 sayılı kararıyla reddedilmesi üzerine, gereği yeniden görüşüldü:

MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ

Davacı şirket tarafından, … tarih ve … sayılı yazıyla, Al-Sat modelindeki müşterilerin VAE modeline geçişini sağlayacak promosyondan faydalandırılması ve Al-Sat modelindeki tüm müşterilerinin VAE modeline geçişinin yapılması talebinde bulunulmuştur.

Söz konusu başvurunun,.

A.Ş.'nin Telekomünikasyon Kurulu'nun … tarih ve … sayılı kararıyla onaylanan "VAE (Veri Akış Erişimi) Geçiş Promosyonu" kampanyası kapsamında, ilgili servis sağlayıcının VAE altyapısı ve teçhizatını tamamlamasından sonra VAE modeline aktarımı talep edilen ADSL devrelerinin ve ADSL kullanıcılarının aktarımının yapılmakta olduğu; bu güne kadar davacı şirket tarafından VAE modelinin hayata geçirilmesine yönelik altyapı tesisine ilişkin bir çalışma yapılmadığı, teçhizat kurulmadığı, altyapıda kullanılması gereken devrelerin tesis edilmediği ve diğer teknik gerekliliklerin ikmal edilmediği,

bu koşullarda VAE kampanyasından yararlanma talep edilmesinin açıkça kampanya kuralları dışına çıkmayı talep etmek olarak değerlendirildiği, zira servis sağlayıcıların kampanyadan yararlanabilmesi için kendilerinden hizmet alan ADSL kullanıcılarını fiilen VAE modeline geçirme işlemlerini tamamlamaları ve bu kampanyanın da 01/08/2008 tarihinden itibaren dört ay süreyle uygulanacağı açık olduğundan, davacı şirketten hizmet alan ADSL kullanıcılarının VAE modeline geçirilmesi için gerekli cihazların ve sistemlerin kurulumu, bunların testlerinin yapılması,.

A.Ş. cihaz ve altyapılarına bağlantılarının yapılması gibi iş ve işlemlerin gerçekleştirilmesinden sonra söz konusu kampanyadan faydalanılabileceği, bu şartlar altında davacı şirketin kampanyadan yararlandırılmasının mümkün olmadığı belirtilerek başvurusunun reddedildiği; ardından davacı şirketin VAE promosyon başvurusuyla ilgili davalı idareden uzlaştırma talep etmesi üzerine, dava konusu işlemle, davacı şirketin talebinin, gerek.

A.Ş. ile aralarında imzaladıkları Veri Akış Erişimi Sözleşmesi'nde gerekse Türk Telekom Referans Veri Akış Erişimi Teklifi'nde öngörülen veri akış erişimi modeline karşılık gelmediği ve Türk Telekom'un 25/09/2008 tarihli Kurul kararı ile onaylanan kampanyası kapsamında değerlendirilemeyeceği, bu nedenle davacı şirketin başvuru dilekçesinde talep ettiği hususlarda herhangi bir işleme yer olmadığının karara bağlanması üzerine bakılan dava açılmıştır.

İNCELEME VE GEREKÇE

Dairemizin 05/03/2015 tarih ve E:2009/6464, K:2015/892 sayılı kararının davalı idarece temyiz edilmesi üzerine, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 24/01/2018 tarih ve E:2015/3196, K:2018/93 sayılı kararı ile, ". A.Ş.'nin ". A.Ş.'nin "VAE Geçiş Promosyonu" isimli kampanyasında ifade edilen Al-Sat ve VAE modelleri, internet servis sağlayıcıların kendi son kullanıcılarına xDSL internet erişimi sunmak için … 'dan satın aldıkları toptan erişim hizmetleridir.

Servis sağlayıcıların, … 'un mevcut DSL şebekesi üzerinden kullanıcılarına Al-Sat ve VAE modelleri ile hizmet sunmalarına ilişkin usul ve esaslar "Referans Al-Sat Yöntemiyle xDSL Toptan Satış Teklifi" ile "Referans IP/ATM Seviyesinde Veri Akış Erişimi Teklifi" kapsamında belirlenmektedir.

Referans IP Seviyesinde Veri Akış Erişimi Teklifi düzenlemelerine göre, abone trafiği, servis sağlayıcıya ait portun bağlı olduğu trafik teslim noktasına kadar … tarafından taşınacak, servis sağlayıcıya trafik teslim noktasından teslim edilecektir. Bu kapsamda, IP VAE Referans Teklifi kapsamında temel olarak trafiğin servis sağlayıcıya ilgili teslim noktalarında teslim edilmesi ve trafiğin teslim edileceği noktada servis sağlayıcıya ait portun bulunması esastır.

Servis sağlayıcı, trafiğin kendisine teslim edildiği noktadan itibaren taşınmasından sorumludur. Servis sağlayıcı, trafiği … 'dan kiralayacağı devrelerle veya altyapı tesis edilmesine ve işletilmesine ilişkin olarak yetkilendirilmiş diğer işletmecilerden hizmet alarak taşıyabilecektir. Önemli olan, internet servis sağlayıcının abonelerine ait trafiği teslim almak zorunda olmasıdır.

Olayda, davacı şirket tarafından, "VAE Geçiş Promosyonu" kampanyasından faydalanmak için yapılan başvuruda, davacı şirketin trafiği, trafik teslim noktalarında hiç teslim almayacağı, abone trafiklerinin … tarafından doğrudan Tellcom devrelerine yönlendirilmesi yolunda bir talep yer almaktadır ki bu başvuru, internet servis sağlayıcının abone trafiğini teslim almasına dayanan VAE yöntemiyle uyuşmamaktadır.

Bu nedenle, davalı idarece, davacı şirketin söz konusu kampanyadan yararlanma talebinin … tarafından karşılanmamasının Referans IP Seviyesinde VAE Teklifi esas alınarak taraflar arasında imzalanan VAE Sözleşmesinin ihlali niteliğinde olmadığı değerlendirildiğinden dava konusu işlemle, davacı şirketin talep ettiği hususlarda herhangi bir işleme yer olmadığı yolundaki dava konusu işlem tesis edilmiştir.

Yukarıda bahsedilen hükümlere göre, Kurum'un, taraflardan herhangi birinin başvurusu üzerine, belirleyeceği esaslar çerçevesinde taraflar arasında uzlaştırma prosedürü işletmeye, kamu menfaati açısından gerekli gördüğü tedbirleri almaya veya uzlaştırma talebini reddetmeye yetkili olduğu açıktır.

Bu durumda, IP VAE Referans Teklifi kapsamında temel olarak trafiğin servis sağlayıcıya ilgili teslim noktalarında teslim edilmesi ve trafiğin teslim edileceği noktada servis sağlayıcıya ait portun bulunmasının esas olduğu, ancak davacının VAE kampanyasından yararlanmak amacıyla yaptığı başvuruda, davacı şirket tarafından trafiğin teslim alınamayacağı belirtildiğinden talebin referans teklifin ilgili düzenlemeleri ile bağdaşmaması nedeniyle, daha açık bir ifadeyle, davacı şirketin internet servis sağlayıcılığı faaliyetini Al-Sat modelinde yapmaya devam edip, VAE alt yapısı için gereken alt yapıyı kurmadan,

VAE kampanyasından yararlanma istemiyle yaptığı başvurunun reddedilmesinde hukuka aykırılık olmadığından uzlaştırma başvurusu hakkında işlem tesisine yer olmadığı yolunda tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmamaktadır." gerekçesiyle Dairemiz kararının bozulmasına karar verildiği anlaşılmaktadır.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 46. maddesinin birinci fıkrasında, Danıştay dava dairelerinin nihaî kararlarının Danıştay'da temyiz edilebileceği; 2575 sayılı Danıştay Kanunu'nun 38. maddesinde, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun, idari dava dairelerinden ilk derece mahkemesi olarak verilen kararları temyizen inceleyeceği; 2577 sayılı Kanun'un 49/4 ve 50. maddelerinde, Danıştay dava dairelerine ısrar imkânı tanınmayıp, Danıştay İdari ve Vergi Dava Daireleri Kurulları kararlarına uyulmasının zorunlu olduğu kurala bağlanmış; Danıştay dava dairelerine ısrar imkânı tanınmamıştır.

Aktarılan kanun hükümlerine göre, Danıştay dava dairelerince ilk derece mahkemesi olarak verilen kararların Danıştay İdari ve Vergi Dava Daireleri Kurullarınca bozulması hâlinde Danıştay dava dairelerine ısrar imkânı tanınmadığından, bozma kararına uyularak Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu kararında belirtilen gerekçelerle davanın reddi gerekmektedir.