Danıştay 13. Daire E.2019/4273 K.2020/680

Dava konusu istem: Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü'nce gerçekleştirilen "" ihalesine ilişkin olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair Kamu İhale Kurulu'nun (Kurul) tarih ve sayılı kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda. 1- İhale üzerinde bırakılan ... Ltd.

Şti.'nin teklifinin 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 11. maddesinin (g) bendi uyarınca değerlendirme dışı bırakılması, geçici teminatının gelir kaydedilmesi ve söz konusu isteklinin yasaklanması amacıyla Çevre ve Şehircilik Bakanlığı'na bildirimde bulunulması gerektiği iddiası yönünden; daha önce Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü tarafından düzenlenen ihalelerde adı geçen isteklinin teklifinin, İl Emniyet Müdürlüğü'nden edinilen bilgiler neticesinde değerlendirme dışı bırakıldığı,

isteklilerin bu kapsamda olup olmadığına ilişkin araştırma yapılması hususunun idarelerin takdirinde olamayacağı ve bu araştırmanın yapılmasının Devletin güvenliği ve kamu yararı açısından gerekli olduğu dikkate alındığında, yapılacak araştırma sonucuna göre işlem tesis edilmesi gerekirken araştırma yapılması hususunun idarelerin takdirinde olduğu gerekçesiyle itirazen şikâyet başvurusunun reddedilmesinde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

2-İhale üzerinde bırakılan isteklinin, ihale konusu alanda faaliyet göstermediği iddiası yönünden; ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan tarih ve sayılı Ticaret Sicili Gazetesinin “Amaç ve konu” başlıklı 3. maddesinde, söz konusu isteklinin faaliyet gösterdiği alanlar arasında “Veri hazırlamak, onarmak, düzenlemek, satmak ya da bunları kiraya vermek, internet üzerinden yayımlamak, bilgisayara veri girişi, bilgi işlem, tıbbi sekreterlik, yazılım program hizmetlerinde bulunmak, her türlü teknik personel temin etmek, internet üzerinden her türlü bilgi, ses ve görüntü hizmeti vermek” faaliyetlerinin yer aldığı,

ihale konusu işin de teknik elemanlarca sayaç endeksi tespiti, on-line olarak idare ana sistemine bağlanılarak tahakkukun yapılması, faturaların basılması ve teknik elemanlarca faturaların abonelere teslim edilmesi hizmet alımına ilişkin olduğu, buna göre bahse konu isteklinin ihale konusu alanda faaliyet gösterdiği anlaşıldığından davacının ikinci iddiasının reddinde hukuka aykırılık görülmediği sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlemin birinci iddia yönünden iptaline, ikinci iddia yönünden ise davanın reddine karar verilmiş, kararın iptale ilişkin kısmı davalı idare tarafından temyiz edilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, ihale işlem dosyası üzerinde yapılan incelemede, idare tarafından Emniyet Genel Müdürlüğü veya Milli İstihbarat Teşkilatı Müsteşarlığı'ndan bu konularda herhangi bir bilgi isteminde bulunulmadığının görüldüğü, isteklilerin 4734 sayılı Kanun'un 11. maddesinin (g) bendi kapsamında olup olmadığına ilişkin araştırma yapılması hususunun idarenin takdirinde olduğu, bir isteklinin daha önce başka bir ihalede ihale dışı bırakılmış olmasının, bir başka ihalede de ihale dışı bırakılmasını gerektirmediği, her bir inceleme ve araştırmanın her ihalenin kendisine özgü olduğu, iptal edilmiş olan diğer ihalelerden bahisle dava konusu Kurul kararının hukuka aykırı olduğu gerekçesinin hukuki dayanağının olmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü Abone işleri Daire Başkanlığı tarafından tarihinde açık ihale usulü ile ihale kayıt numaralı "" ihalesi gerçekleştirilmiştir. 18 adet doküman indirilen ve dört geçerli teklif sunulan ihale, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi Limited Şirketi üzerinde bırakılmıştır. Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olan davacı iş ortaklığı tarafından yapılan şikâyet başvurusunun ve 22/08/2019 tarihinde yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddi üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın "Anayasa Mahkemesinin kararları" başlıklı 153. maddesinde, Anayasa Mahkemesi kararlarının kesin olduğu; Mahkeme tarafından iptaline karar verilen hükümlerin, iptal kararlarının Resmî Gazete'de yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkacağı; kararların yasama yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlayacağı kurala bağlanmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10. maddesinin dördüncü fıkrasında, 11. maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği hâlde ihaleye katılan isteklilerin ihale dışı bırakılacağı kuralı, "İhaleye katılamayacak olanlar" başlıklı 11. maddesinde, ise “Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar: ... g) Terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından bildirilen gerçek ve tüzel kişiler ile bu kapsamda olduğu Millî İstihbarat Teşkilatı Müsteşarlığı tarafından bildirilen yurt dışı bağlantılı gerçek ve tüzel kişiler...” kuralı yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Davacı iş ortaklığı tarafından, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin 4734 sayılı Kanun'un 11. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi uyarınca değerlendirme dışı bırakılması gerektiği iddiasıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvuruları yapılmış olmakla birlikte, 13/02/2020 tarih ve 31038 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Anayasa Mahkemesi'nin 14/11/2019 tarih ve E:2018/90 K:2019/85 sayılı kararıyla, 4734 sayılı Kanun'un 11. maddesinin birinci fıkrasına eklenen (g) bendinin, Anayasa'ya aykırı olduğu gerekçesiyle oybirliğiyle iptaline karar verilmiştir.

Bu itibarla, ihale uhdesinde bırakılan isteklinin 4734 sayılı Kanun'un 11. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi kapsamında olup almadığının davalı idarece araştırılması ve bunun sonucuna göre işlem tesis edilmesi gerektiği belirtilerek mahkemece dava konusu Kurul kararının iptaline karar verilmiş ise de, yargılama sırasında anılan kuralın Anayasa Mahkemesi kararıyla iptal edilmiş olması karşısında, Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edilen 4734 sayılı Kanun'un 11. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendine istinaden verilen dava konusu işlemin iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararının bu kısmında hukuki isabet bulunmamaktadır.