Danıştay 13. Daire E.2019/4279 K.2020/380

2. …

VEKİLİ : …

KARŞI TARAF (DAVALI) : …

VEKİLİ : …

İSTEMİN_KONUSU : ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Karayolları ... Bölge Müdürlüğü'nce 24/01/2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı “…-…-… Otoyolunun Bahçe Kavşağı (198+100) - … Doğu Kavşağı (302+065), … Doğu Kavşağı (00+000) - ... Bölge Sınırı (41+500) Arasında ve … Çevre Otoyolunda Muhtelif Kesimlerinin ve Bağlantı Yollarının Üstyapı Onarımı Yapım İşi" ihalesinin iptal edilmesine yönelik işleme karşı yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair … tarih ve … sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; ihalenin iptali konusunda idarelerin takdir yetkisinin mutlak ve sınırsız olmadığı, kamu yararı ve hizmet gerekleri ile sınırlı olduğu, ihaleye konu yapım işi ile ilgili olarak 03/04/2019 tarihli "Üstyapı Bozuklukları Onarım Raporları" doğrultusunda hazırlanan "Öngörülmeyen İmalatların Metraj Cetveli"ne göre.

40.130/P poz no.lu "Asfalt kazıma makinesi ile her cins bitümlü karışım kaplamaların kazınması ve kullanılması" iş kaleminin birinci keşifteki tabaka kalınlıkları ve satıh uzunluklarının değiştiği, iş kalemi toplam imalat miktarında artış olduğu, BSK/1-P poz no.lu "10 cm sıkışmış kalınlıkta kırılmış ve elenmiş ocak taşı ile astarsız temel üzerine 1 m² bitümlü sıcak karışım yapılması" iş kaleminin birinci keşifteki satıh uzunluklarının değiştiği, iş kalemi toplam imalat miktarında artış olduğu,

3780/P poz no.lu "Onarımı yapılan otoyol kesimlerindeki oto korkuluk elemanlarının sökülüp yerine montajı" iş kalemi, 3780/2-P poz no.lu "Oto korkuluk dikmesi yapılması ve nakli" iş kalemi, 3780/5-P poz no.lu "oto korkuluk takozu (L=480 mm) ve ara bağlantı parçasının yapılması ve nakli" iş kalemi, 3780/8-P poz nolu "Otokorkuluk gergi kuşağı yapılması ve nakli" iş kalemi ile KGM/60.203 poz no.lu "Termoplastik boya ile püskürtme(sprey) yöntemi ile yol çizgilerinin çizilmesi (makine ile)" iş kalemine ait miktarlarda birinci keşfe göre artışların olduğu;

anılan cetvel ve 03/04/2019 tarihli Ar-Ge raporuna göre hazırlanan "Mukayeseli Keşif Cetveli”nde bahsi geçen iş kalemlerine ait birinci keşfe göre miktar ve tutar artışlarına yer verildiği ve yaklaşık maliyet tutarına göre iş artış oranının %26,35 olduğunun ifade edildiği, ihale öncesinde öngörülemeyen bu işlerin mevzuatta öngörülen azami iş artış oranının (%20) üzerinde olduğu;

Bu durumda, idarece somut olarak ortaya konulan mezkûr durumların ihalenin iptaline dayanak teşkil edebilecek nitelik taşıdığı, idarece ihtiyaçların uygun şartlarla tam olarak karşılanmasının gözetildiği ve ihalenin iptali için idareye tanınan takdir yetkisinin kamu yararı ve hizmet gerekleri amacı dışında kullanıldığına dair bir bulgunun mevcut olmadığı dikkate alındığında, ihalenin idarece iptal edilmesi işlemine karşı yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacılar tarafından, idarenin takdir yetkisinin mutlak ve sınırsız olmadığı, bu yetkinin kamu yararı ve hizmet gerekleri dikkate alınarak ve somut gerekçelere dayandırılarak kullanılması gerektiği, üstyapı kalınlığının değişmesinin ihale dokümanında zaten öngörüldüğü, iptal gerekçesinin ihale dokümanında bulunan birim fiyat tarifleri ve üç adet araştırma raporu ile çeliştiği, işin süresinin 1200 gün olduğu, işin adının da üstyapı onarımı olduğu için bu süre zarfında farklı araştırma raporlarının hazırlanmasının doğal olduğu,

iptal gerekçesi olarak sunulan hususların iş artışı ile karşılanabileceği, iş artış miktarının % 26,35 olarak saptanmasının mümkün olmadığı, aynı tarihlerde yapılan diğer ihalelerin iptal edilmediği, en avantajlı teklif sundukları bu ihalenin ise ihale tarihinden 2,5 ay sonra karara bağlanma aşamasında hukuka uygun olmayan gerekçelerle iptal edildiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, ihale tarihinden sonra Araştırma ve Geliştirme Başmühendisliği’nce ilave onarım raporlarının hazırlandığı, bu raporlarda performans etüdü yapıldığı, güncel trafik değerlerine göre üstyapı kalınlıkları ve takviye hesaplar yapıldığı, üstyapı bozuklukları onarım raporunda yol sathında yaklaşık maliyette öngörülemeyen kalemler çıktığı, yaklaşık maliyet tutarına göre iş artış oranının %26,35 olduğu, ihale öncesinde öngörülemeyen bu işlerin mevzuatta öngörülen azami iş artış oranının (%20) üzerinde olduğu,

bunun üzerine İşletmeler Başmühendisliği'nce, oluşacak değişikliklerin iş artışı ile karşılanamayacağı ve bu nedenle ihalenin iptali gerektiği yolunda rapor verildiği, bu rapor üzerine ihale komisyonunca ihalenin iptal edildiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … 'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Karayolları 5. Bölge Müdürlüğü'nce 24/01/2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen 2018/658465 ihale kayıt numaralı “…-…-… Otoyolunun Bahçe Kavşağı (198+100) - … Doğu Kavşağı (302+065), … Doğu Kavşağı (00+000) - 9. Bölge Sınırı (41+500) Arasında ve … Çevre Otoyolunda Muhtelif Kesimlerinin ve Bağlantı Yollarının Üstyapı Onarımı Yapım İşi" ihalesinin İhale Komisyonu'nca 09/04/2019 tarihinde iptal edilmesi üzerine davacılar tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu, … tarih ve … sayılı Kurul kararıyla reddedilmiştir. Bunun üzerine anılan Kurul kararının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Temel ilkeler" başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrasında, "İdareler, bu Kanun'a göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur." kuralına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kanun'un "Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali" başlıklı 39. maddesinde, "İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi hâlinde bu durum bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez. Ancak, idare isteklilerin talepte bulunması hâlinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildirir." kuralı yer almıştır.

Anılan Kanun'un "İhalenin karara bağlanması ve onaylanması" başlıklı 40. maddesinde, 37 ve 38. maddelere göre yapılan değerlendirme sonucunda ihalenin, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılacağı, ihale komisyonunun gerekçeli kararını belirleyerek ihale yetkilisinin onayına sunacağı, kararlarda isteklilerin adları veya ticaret unvanlarının, teklif edilen bedellerin, ihalenin tarihinin ve hangi istekli üzerine hangi gerekçelerle yapıldığının, ihale yapılmamış ise nedenlerinin belirtileceği, ihale yetkilisinin, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylayacağı veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal edeceği, ihalenin; kararın onaylanması hâlinde geçerli, iptal edilmesi hâlinde ise hükümsüz sayılacağı kurala bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Aktarılan kanunî düzenlemelere göre, ihale komisyonunca alınacak kararlarda ve bu kararların ihale yetkilisince onaylanmasında kamu yararı ve hizmet gerekleri doğrultusunda takdir yetkisinin kullanılması gerektiği açık olup, bu yetki kullanılırken hukuken geçerli seçenekler arasından tercihte bulunulması ve işlemin yapılıp yapılmaması noktasında makûl ve meşrû sebepler dikkate alınarak karar verilmesi gerekmektedir. İhale işlemleri bakımından takdir yetkisinin denetiminde, 4734 sayılı Kanun'un 5. maddesinde yer alan temel ihale ilkelerinin gözetilmesi gerektiği gibi, idare hukukuna hâkim olan hukukî güvenilirlik, idarî istikrar gibi ilkelerin de dikkate alınması gerekmektedir.

4734 sayılı Kanun'un 5. maddesinde belirtilen ve idarelerin yapılacak ihalelerde sağlamakla sorumlu olduğu rekabet, ihtiyaçların uygun şartlarla karşılanması ve kaynakların verimli kullanılması ilkelerinin sağlanamaması durumunda ihalenin iptal edilebileceği açıktır.

Süresi 1200 gün olan birim fiyat teklif usulünün uygulandığı üstyapı onarımına ilişkin uyuşmazlığa konu ihalede 103 adet ihale dokümanı satın alındığı, ihaleye 34 teklif verildiği, yaklaşık maliyetin …-TL olarak belirlendiği, davacılar tarafından ise …-TL teklifte bulunulduğu, buna göre davacılar tarafından …-TL tutarında (%45,8) kırım yapıldığı, iptal edilen ihale konusu projenin ihaleye çıkılmadan önce fizibilite, etüt çalışmaları ve analizlerinin yapıldığı, idarece iptal edilen yapım işine ilişkin olarak daha önce 07/05/2018, 09/05/2018 ve 28/06/2018 tarihli üç adet raporun alındığı,

ihalenin idarece iptaline dayanak olarak gösterilen 03/04/2019 tarihli raporun sonuç ve öneriler kısmında “İdarenin görüşü doğrultusunda ve trafik hacminin artması sebebi ile aşınma yenilenmesi yapılması halinde; mevcut 5 cm aşınma kazısı sonrası. 6 cm takviye binder + 4 cm TMA aşınma olacak şekilde teşkil edilecektir.” ve “Yeniden yapım olarak belirlenmiş olan kesimlerde aşağıda belirtilen üstyapı tabaka kalınlıkları uygulanmalıdır.

Üst yapı 15 cm plentmiks alttemel, 20 cm plentmiks temel, 16 cm Bitümlü temel, 12 cm Binder, 4 cm TMA aşınma olacak şekilde teşkil edilecektir.” ibarelerine yer verilmiştir.

Diğer taraftan, kesinleşen ihale dokümanına göre, üst yapı kaplama kalınlıklarının uygulamada değişmesi veya idarece istenilmesi hâlinde belirlenen katsayılar ile çarpılarak fiyatlandırılacağı ve bu çerçevede üstyapı kalınlıklarının değişmesi gibi nedenlerle idare tarafından öngörülemeyen imalatların ortaya çıkması durumunda bu kalemlerin ihale üzerinde kalan ve kendisi ile sözleşme imzalanan yükleniciye yaptırılabileceği dikkate alındığında, idarenin bu gerekçelerinin ihalenin iptalini gerektirecek bir nitelik taşımadığı;

öte yandan, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 24. maddesi gereğince, yeni imalatların proje değişikliği ve iş artışı kapsamında yapılmasının mümkün olduğu, idarece fazladan yapılacağı belirtilen bu imalatların, %20 iş artış oranını geçeceğinin varsayıma dayandığı, proje kapsamında belirlenen işlerin tamamına ihtiyaç duyulup duyulmayacağının, dolayısıyla sözleşme konusu tutarın aşılıp aşılmayacağının da bu aşamada belli olmadığı, yükleniciye sözleşme kapsamında ortaya çıkacak iş ve bunun gerçekleştirilmesi sonucunda hak ediş esasına göre ödeme yapılacağı anlaşılmaktadır.

Bu durumda, teklifler açılıp isteklilerin teklifleri görüldükten ve aradan yaklaşık 2,5 ay geçtikten sonra ihalenin karara bağlanması aşamasında hukuken geçerli kabul edilebilecek somut gerekçeler ortaya konulmadan tesis edilen ihalenin iptali işlemine karşı yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair dava konusu işlemde hukuka uygunluk görülmemiştir. Bu itibarla, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

(X) KARŞI OY

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Temel İlkeler" başlıklı 5. maddesinde, "İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur." kuralına yer verilmiş.

"Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali" başlıklı 39. maddesinde, ihale komisyonu kararı üzerine idarenin, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbest olduğu, ihalenin iptal edilmesi hâlinde bu durumun bütün isteklilere derhâl bildirileceği, idarenin bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmeyeceği, ancak, idarenin, isteklilerin talepte bulunması hâlinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildireceği.

40. maddesinin beşinci fıkrasında, ihale komisyonunun gerekçeli kararını belirleyerek, ihale yetkilisinin onayına sunacağı, kararlarda isteklilerin adları veya ticaret unvanları, teklif edilen bedeller, ihalenin tarihi ve hangi istekli üzerine hangi gerekçelerle yapıldığı, ihale yapılmamış ise nedenlerinin belirtileceği; aynı maddenin altıncı fıkrasında ise; ihale yetkilisinin, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylayacağı veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal edeceği kuralına yer verilmiştir.

Aktarılan Kanun hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden, ihale yetkilisinin ihaleyi iptal etme konusunda takdir yetkisine sahip olduğu anlaşılmakla birlikte, bu yetkinin mutlak ve sınırsız olmadığı, kamu yararı ve hizmet gerekleri doğrultusunda, usule ve amaca uygun olarak kullanılması gerektiği açıktır. İdarenin takdir yetkisinin yargısal denetiminin ise; takdir yetkisinin kamu yararı ve hizmet gereklerine aykırı olarak kullanıldığına ilişkin yeterli tespitin olup olmadığının incelenmesi şeklinde yapılması gerekmektedir.

Bakılan uyuşmazlıkta, ihale konusu işte miktar ve tutar artışlarının olduğu, yaklaşık maliyet tutarına göre iş artış oranının %26,35'i bulduğu, ihale öncesinde öngörülemeyen bu işlerin mevzuatta öngörülen azami iş artış oranının (%20) üzerinde olduğu gerekçesiyle iptal edilmesine karar verildiği anlaşılmış olup, idarenin takdir yetkisini kamu yararı ve hizmet gereğine uygun kullanmadığına ilişkin bir tespit bulunmamaktadır.

Bu itibarla, dava konusu ihalenin idarenin takdir yetkisi kapsamında, kamu yararı gözetilerek iptal edilmiş olduğunun ve işlemde hukuka aykırılık bulunmadığının kabulü gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, temyiz isteminin reddi ile 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca Mahkeme kararının onanması gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.