Danıştay 13. Daire E.2019/46 K.2019/551

Dava konusu istem: Davacılar tarafından, Karayolları ... Bölge Müdürlüğü'nce 24/07/2018 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "(...) ... Yolu Km:0+000-50+384,03 Arası Toprak İşleri, Sanat Yapıları, Köprü ve Bsk'lı Üstyapı İşleri (İkmâl) Yapım İşi" ihalesinin idarece iptal edilmesi üzerine yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair 14/08/2018 tarih ve ... sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; açık ihale usulü ile yapılan ihalede 62 adet dokümanın indirildiği, 25 isteklinin teklif verdiği, İdari Şartname'nin 7.5.5. maddesi gereğince kendi malı olması istenilen makine ve ekipmanları sunabilen istekli sayısının 4 olduğu, ihale komisyonu ve ihale yetkilisinin 31/07/2018 tarihli kararıyla rekabet, ihtiyaçların uygun şartlarda ve zamanında karşılanması ve kaynakların verimli kullanılması ilkeleri göz önüne alınarak ihalenin iptaline karar verildiği,

bu karara karşı davacılar tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun dava konusu Kurul kararı ile reddedildiği olayda, ihale dokümanının 62 firma tarafından e-imzalı olarak indirilmesine rağmen ihaleye 25 isteklinin katıldığı ihalede kendi malı olması istenen makineleri uygun olarak sunabilen 4 isteklinin tekliflerinin yaklaşık maliyetin altında olduğu, ihaleyi yapan idarece bu 4 firma hakkında aşırı düşük teklif sorgulaması ve diğer değerlendirmeler yapılmaksızın ihalenin iptaline karar verildiği,

ihalede teklifi uygun olan 4 adet firmaya aşırı düşük teklif sorgulaması yapılması ve açıklamaların incelenmesi suretiyle bu tekliflerin değerlendirme işlemlerinin tamamlanması gerektiği, salt ihalede satın alınan doküman sayısı ile teklif sayısı arasındaki farka bakılmak ve kendi malı makineleri uygun olarak sunabilen istekli sayısının 4 olduğu hususu dikkate alınmak suretiyle, rekabet, ihtiyaçların uygun şartlarda ve zamanında karşılanması ve kaynakların verimli kullanılması ilkelerinin gözetildiğinden söz edilemeyeceği,

bu hususların ancak idarece tekliflerin değerlendirme süreci mevzuata uygun şekilde tamamlandıktan sonra açıklığa kavuşabileceği anlaşıldığından, ihalenin iptaline ilişkin karara karşı yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı,

Öte yandan, davalı idarece savunma dilekçesinde ihale dokümanında yer alan düzenlemenin teklif sayısına etkisi göz önünde bulundurularak kaynakların verimli kullanılması ve rekabetin sağlanması ilkeleri çerçevesinde ihalenin iptal edildiği ileri sürülmekte ise de, İdari Şartname'nin 7.5.5. maddesinde istenilen kendi malı makine ve ekipmanlar ile bu makine ve ekipmanlara ait belgelerin ihaleye katılımı engellediği ve rekabeti ortadan kaldırdığı iddiasıyla yapılan şikâyet başvurularının ihaleyi yapan idarece, ihale konusu işin niteliği ve kapsamına göre, ihtiyacın zamanında karşılanması,

isteklilerin ihale konusu yapım işi alanında etkin olarak faaliyette bulunduklarını göstermesi gibi kriterler dikkate alınarak makine ve ekipmanın bir bölümünün kendi malı olma şartının idarece aranmasının mümkün olabileceği, bu haliyle düzenlemenin mevzuata uygun olduğu gerekçesiyle reddedildiği görüldüğünden bu düzenlemenin dava konusu ihalede aranması gereken bir şart olduğu ve bu şarta uygun teklif veren firmaların bulunduğu,

idarece düzenlenen İdari Şartname'nin 7.5.5. maddesi nedeniyle ihaleye teklif verilmediği ve bu sebeple rekabet ortamının oluşmadığı iddiasının yerinde bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, dava konusu işlemin mevzuata uygun olduğu, ihale komisyonunca yapılan değerlendirme neticesinde EKAP üzerinden 62 adet dokümanın indirilmesine rağmen 25 isteklinin teklif verdiği, İdari Şartname'nin 7.5.5. maddesi uyarınca "kendi malı " olma şartı getirilen araçları sunabilen firma sayısının 4 olması sebebiyle ihale komisyonu ve ihale yetkilisince 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 5. maddesinde tasrih edilen rekabet, ihtiyaçların uygun şartlarda ve zamanında karşılanması ile kaynakların verimli kullanılması ilkeleri dikkate alınarak ihalenin iptal edildiği, ihale dokümanında yer alan düzenleme nedeniyle yeterli rekabet ortamının oluşmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacılar tarafından, dava konusu işlemin mevzuata aykırı olduğu, ihaleyi yapan idarece rekabet koşulunun sağlanmadığı iddiasının somut bir gerekçeye dayanmadığı, idarece belirlenen yaklaşık maliyetin altında teklif sunan isteklilere aşırı düşük teklif açıklama istem yazısı gönderilmediği ve sorgulamanın yapılmadığı, bu şekilde gerekli değerlendirmenin yapılmadan ihalenin iptal edilmesinin hukuka uygun olmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'İN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Karayolları ... Bölge Müdürlüğü'nce 24/07/2018 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "(...) ... Yolu Km:0+000-50+384,03 Arası Toprak İşleri, Sanat Yapıları, Köprü ve Bsk'lı Üstyapı İşleri (İkmâl) Yapım İşi" ihalesi için yaklaşık maliyet ...-TL olarak belirlenmiş; söz konusu ihaleye 25 istekli teklif vermiştir.

İdari Şartname'nin 7.5.5. maddesinde belirtilen makine ve ekipmanın kendi malı olma şartını yalnızca 4 istekli teklifinin sağladığı anlaşılmış, davacılarca ...-TL, teklifi geçerli sayılan diğer üç istekli tarafından ise ....-TL, ...-TL ve ...-TL teklif sunulmuş, ihale komisyonu ve ihale yetkilisince kendi malı olması istenilen makine ve ekipmanları sunabilen istekli sayısının 4 olduğu gerekçesiyle 4734 sayılı Kanun'un temel ilkelerinden rekabet, ihtiyaçların uygun şartlarda ve zamanında karşılanması ve kaynakların verimli kullanılması ilkelerinin göz önüne alınarak ihalenin iptal edilmesine ilişkin 31/07/2018 tarihli işlem tesis edilmiş,

anılan işleme karşı davacılar tarafından 06/08/2018 tarihinde 'na itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş, başvurunun dava konusu 14/08/2018 tarih ve ... sayılı Kurul kararı ile reddedilmesi üzerine dava açılmıştır.

Öte yandan, istekli olabilecek 6 kişi tarafından ihale dokümanına itiraz niteliğinde idareye yapılan şikâyet başvurularının reddedilmesi üzerine istekli olabilecek 2 kişi tarafından 'na itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş, bu başvurular ise ihalenin idarece iptal edildiğinden konusuz kaldığı gerekçesiyle reddedilmiş olup, bu ret kararlarına karşı herhangi bir dava açılmamıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kanun'un "Temel ilkeler" başlıklı 5. maddesinde, idarelerin, bu Kanun'a göre yapılacak ihalelerde, saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu oldukları;

39. maddesinde, ihale komisyonu kararı üzerine idarenin, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbest olduğu, ihalenin iptal edilmesi hâlinde bu durumun bütün isteklilere derhâl bildirileceği, idarenin bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmeyeceği, ancak, idarenin isteklilerin talepte bulunması hâlinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildireceği;

40. maddesinde, 37. ve 38. maddelere göre yapılan değerlendirme sonucunda ihalenin, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılacağı, ihale komisyonunun gerekçeli kararını belirleyerek, ihale yetkilisinin onayına sunacağı, kararlarda isteklilerin adları veya ticaret unvanlarının, teklif edilen bedellerin, ihalenin tarihi ve hangi istekli üzerine hangi gerekçelerle yapıldığının, ihale yapılmamış ise nedenlerinin belirtileceği, ihale yetkilisinin, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylayacağı veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal edeceği kurala bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

4734 sayılı Kanun'un 40. maddesi ile ihale yetkilisine ihale komisyonu kararını onaylama ya da onaylamayarak iptal etme konusunda tanınan yetki, ihale işlemlerinin sadece mevzuata uygunluğunu denetlemeye yönelik değil, aynı zamanda ihale konusu işin özelliği, benzer işlere ilişkin diğer ihalelerin sonuçları, ihalede oluşan fiyatın piyasa şartlarına uygun olup olmadığı gibi hususları değerlendirmek suretiyle ihale yetkilisinin yerindelik denetimi yaparak idarenin menfaatini koruması amacını taşımaktadır.

Bu itibarla, hem hukuka uygunluk ve hem de yerindelik denetimi yapan ihale yetkilisi tarafından bu konuda alınan idari kararın yargısal denetimi de özellik göstermektedir. Başka bir anlatımla, 4734 sayılı Kanun'un 40. maddesi uyarınca ihale yetkilisinin ihaleyi onaylamaması durumunda bu yetkinin kamu yararına kullanıldığının ortaya konulması gerekmektedir. Dolayısıyla, ihalenin iptali işleminin idari davaya konu edilmesi hâlinde, gerek davalı idarenin mahkemeye yapacağı açıklamalar ile sunduğu belgeler ve gerekse mahkemece re'sen yapılacak araştırma sonucunda elde edilen bulgular, işlemde kamu yararına aykırılık bulunmadığını ortaya koyacak nitelikte ise, işlemde, sebep, konu ve amaç yönlerinden hukuka aykırılıktan söz edilemez.

Bu bağlamda, ihale komisyonu kararlarının ihale yetkilisince onaylanması aşamasında, idarece takdir yetkisinin kamu yararı ve hizmet gerekleri doğrultusunda kullanılması gerektiği açık olup, bu yetki kullanılırken hukuken geçerli seçenekler arasından tercihte bulunulması ve ihalenin yapılıp yapılmaması noktasında makûl ve meşru sebepler dikkate alınarak karar verilmesi gerekmektedir. İhale işlemleri bakımından takdir yetkisinin denetiminde 4734 sayılı Kanun'un 5. maddesinde yer alan temel ihale ilkelerinin gözetilmesi ve hukukî güvenilirlik, idari istikrar gibi ilkelerin de dikkate alınması gerektiği kuşkusuzdur.

Dava dosyasındaki bilgiler değerlendirildiğinde; idarenin ihaleyi iptal edebilmesi için takdir yetkisi çerçevesinde makûl sebeplerin oluştuğu, 4734 sayılı Kanun uyarınca ihaleyi yapan idarenin, Kanun'un 5. maddesinde belirtilen rekabet, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ile kaynakların verimli kullanılması ilkelerini gözetmek zorunda olduğu,

idarenin takdir yetkisini kamu yararı ve hizmet gerekleri dışında subjektif ve keyfi amaçlar doğrultusunda kullandığına ilişkin olarak dosya içeriğinde herhangi bir somut bilgi ve belge de bulunmadığı dikkate alındığında, ihalenin iptaline ilişkin olarak davacılar tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair dava konusu işlemde hukuka aykırılık, işlemin iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.