Danıştay 13. Daire E.2019/480 K.2019/3283

2. ….

VEKİLİ : …

KARŞI TARAF (DAVALI) : …

VEKİLİ : …

MÜDAHİL (DAVALI YANINDA) : …

VEKİLLERİ : …

İSTEMİN KONUSU

... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Karayolları Genel Müdürlüğü Program ve İzleme Dairesi Başkanlığı'nca 24/08/2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen 2017/355729 ihale kayıt numaralı "…-…-8. Bl. Hd. Yolu Km:0+600-45+500 Arası (… Mevkii Şehir Geçişi ve Çevre Yolu Dâhil) Toprak İşleri, Sanat Yapıları, Köprü ve Bsk Üstyapı Yapım İşi" ihalesine ilişkin olarak davacılar tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine alınan Kamu İhale Kurulu'nun (Kurul) 31/05/2018 tarih ve ... sayılı kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce; ihaleye teklif sunan isteklilerin nihaî amacının ihalenin üzerinde bırakılmasını sağlamak olduğu, söz konusu ihalede davacı bakımından bu amacın gerçekleştiği, ihalenin üzerinde bırakıldığı, bu sebeple davacı şirketin şikâyet ve itirazen şikâyete konu edilebilir hukuka aykırı bir işlem veya eylemle oluşan bir menfaat veya hak ihlâlinden söz edilemeyeceği, davacının başvuru ehliyetinin bulunmadığı, davacının itirazen şikâyet başvurusu üzerine alınan dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

Davacılar tarafından, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 54. maddesinde, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem ve eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday ve istekli olabileceklerin Kanun'da belirtilen usullere uygun olacak şekilde şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceklerinin kurala bağlandığı, ihale üzerinde bırakılan isteklilerin bu yola başvuramayacakları yönünde bir kısıtlama getirilmediği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığının teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlenmesi ve ihalenin üzerinde bırakılması nedeniyle güncel bir menfaati bulunmadığı, ihale üzerinde bırakılan isteklilerin şikâyet ve itirazen şikâyet yoluna başvuramayacakları; müdahil tarafından, davacıların esasa ilişkin iddialarının 08/08/2018 tarih ve … sayılı Kurul kararı ile incelenerek reddedildiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NİN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Uyuşmazlık konusu ihalenin. İnş. Tur. En. San. ve Tic. A.Ş. -. Grup İnş. Tic. ve San. A.Ş. İş Ortaklığı üzerinde bırakıldığı, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin. Elek. Tes. San. ve Tic. A.Ş.-. İnş. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı olduğu,. İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd.

Şti.’nin idareye şikâyet başvurusunda bulunarak aşırı düşük teklif açıklamasının mevzuata uygun olduğunu iddia ettiği, idarenin bu başvuruyu reddettiği, anılan şirketin bu kez Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu, Kurul'un 19/12/2017 tarih ve … sayılı kararı ile başvurunun uygun bulunmadığı, bu karar üzerine dava açıldığı ve ...

İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı sonucunda, Kurul'un 19/12/2017 tarih ve … sayılı kararının iptal edildiği, iptal kararı üzerine Kurul'un 14/03/2018 tarih ve … sayılı kararının alındığı ve isteklilere gönderilen 16/04/2018 tarihli kesinleşen ihale kararı ile. İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd.

Şti.’nin aşırı düşük teklif açıklamasının mevzuata uygun olduğunun tespit edilerek ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlendiği, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin ise. İnş. Tur. En. San. ve Tic. A.Ş. -. Grup İnş. Tic. ve San. A.Ş. İş Ortaklığı olduğu, söz konusu kesinleşen ihale kararı üzerine bu kez. İnş. Tur. En. San. ve Tic. A.Ş. -. Grup İnş. Tic. ve San. A.Ş. İş Ortaklığı’nın idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu,. İnş. Taah.

San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin aşırı düşük teklif açıklamasının uygun olmadığının iddia edildiği, idarece yapılan değerlendirme üzerine NAP/44 pozu için teklif alınan firmanın bu konuda faaliyette bulunmadığının tespiti üzerine anılan şirketin aşırı düşük açıklamasının uygun bulunmayarak 16/05/2018 tarihli kesinleşen ihale kararı ile ihalenin davacı. İnş. Tur. En. San. ve Tic. A.Ş. -. Grup İnş. Tic. ve San. A.Ş.

İş Ortaklığı üzerinde bırakıldığı, söz konusu karara karşı davacılar tarafından. İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin aşırı düşük teklif açıklamasının şikâyete konu diğer nedenlerle de reddedilmesi gerektiğinden bahisle itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, ihalenin davacılar üzerinde kaldığından bahisle itirazen şikâyet başvurusunun, Kurul'un 31/05/2018 tarih ve … sayılı kararıyla ehliyet yönünden reddedilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT

Anayasanın temel hak ve hürriyetlerin düzenlendiği ikinci kısmında yer alan 36. maddesinde, “Herkes meşru bütün vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak, iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.”; 40. maddesinde, “Anayasa ile tanınmış hak ve hürriyetleri ihlâl edilen herkes, yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkânının sağlanmasını isteme hakkına sahiptir”. kuralına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54. maddesinde, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden “aday” veya “istekli” ile “istekli olabilecekler”in, bu Kanun'da belirtilen şekil ve usûl kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri; şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idarî başvuru yolları olduğu.

55. maddesinde, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye şikâyet ve daha sonra aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği.

56. maddesinde ise, idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği kurala bağlanmıştır.

Anılan Kanun'un "Tanımlar" başlıklı 4. maddesinde; “aday”, ön yeterlik için başvuran gerçek veya tüzel kişiler veya bunların oluşturdukları ortak girişimler; “istekli”, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidi; “istekli olabilecek” ise, ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişi ya da bunların oluşturdukları ortak girişim olarak tanımlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Temel hak ve hürriyetlerden biri olan “hak arama hürriyeti”ni düzenleyen Anayasanın 36. maddesi, hukukî uyuşmazlıklarda iddia ve savunmada bulunma hakkının dayanağını oluşturmaktadır. Bu madde ile sadece savunma hakkı değil, aynı zamanda iddia hakkı da teminat altına alınmıştır. İddia ve savunma hakkı, iki ayrı hak niteliği taşımakla birlikte, birbiriyle olan sıkı ilişkisi nedeniyle birlikte ele alınmaktadır.

Anayasanın 36. maddesi 40. maddesiyle birlikte değerlendirildiğinde, hak arama hürriyetinin idarî başvuru yollarını da kapsadığı açıktır. Hak arama hürriyeti, kişinin hakkı olanı elde etme ve haksızlığı giderme amacıyla tüm hukukî yollardan yararlanması hakkını içermekte, etkin başvuru hakkını kullanarak iddialarının incelenmesi ve hukuka aykırılığın giderilmesi için idarî makamlara ve yargı organlarına başvuruyu teminat altına almaktadır.

Anayasada yer alan temel hak ve hürriyetlerin, Anayasanın 13. maddesi uyarınca özüne dokunulmaksızın ancak kanunla sınırlandırılması mümkün olduğundan, hak arama hürriyetinin sınırlarının kanunla belirlenmesi ve kanunda yer almayan nedenlerle bu temel hakkın ve aynı kapsamdaki idareye etkin başvuru hakkının kanundan başka düzenlemeler ve uygulamalarla sınırlandırılmaması gerekir.

4734 sayılı Kanun’un şikâyet ve itirazen şikâyetle ilgili maddelerinde yapılan değişikliklerin gerekçeleri incelendiğinde:

55. maddede 4964 sayılı Kanun’un 33. maddesiyle yapılan değişikliğin gerekçesinde, “Şikâyet hakkının yalnız isteklilerle sınırlı tutulması doğru bulunmadığından, “istekli” yerine “aday veya istekli” ifadesi kullanılmak suretiyle ihale dokümanı satın alan ya da belli istekliler arasında ihale usulünde ön yeterlik için başvuran adayların da aynı hakka sahip olmaları sağlanarak bu alandaki Avrupa Birliği normlarına uyum sağlanmakta olduğu” açıklaması yer almıştır.

4. maddeye 5812 sayılı Kanun'un 2. maddesiyle eklenen tanımların gerekçesinde; ihale dokümanını satın alarak ihale sürecine katılma istek ve iradesini ortaya koyanların da ihalelere yönelik başvuru yollarını kullanma hakları bulunmakla birlikte, bu hususun açıklığa kavuşturulmasını temin için, 4734 sayılı Kanun'un 54, 55 ve 56. maddelerinde yapılan değişikliğe paralel olarak, Kanun'un 4. maddesine “istekli olabilecek” tanımının eklendiği belirtilmiştir.

54. maddede 5812 sayılı Kanun'un 21. maddesiyle yapılan değişiklik gerekçesinde ise; "İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile doküman satın alarak ihale sürecine katılma istek ve iradesini ortaya koymuş olan istekli olabileceklerin de ihalelere yönelik başvuru yollarını kullanma hakları bulunduğu hususu açıklığa kavuşturulmakta; şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idarî başvuru yolları olduğuna ilişkin düzenleme yapılmaktadır.” açıklamalarına yer verilmiştir.

Aktarılan Kanun hükümlerinden, ihale işlemleri hakkında dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu olan idarî başvuru ehliyetine ilişkin özel düzenlemeler yapıldığı ve bu kapsamda sadece “aday”, “istekli” veya “istekli olabilecekler”in, ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığı veya zarara uğramasının muhtemel olduğu iddiasıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, bu başvurunun zarara uğrama ihtimalinin bulunduğu iddia edilerek dahi yapılabileceği, hak kaybı veya zararın gerçekleştiğinin ispatlanmasının gerekmediği, aksi yöndeki kabulün hak arama hürriyetinin kanunda öngörülmeyen bir sınırlandırmaya tâbi tutulması sonucunu doğuracağı anlaşılmaktadır.

Doküman satın alıp teklif vererek ihale sürecine katılan gerçek ve tüzel kişiler ile ortak girişimlerin “istekli” sıfatını taşıdıkları ve ihalenin üzerlerinde kalıp kalmadığına bakılmaksızın şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri açıktır.

Bu itibarla, istekli sıfatını taşıyan ve ihale üzerinde kalan davacıların, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlemler nedeniyle zarara uğramasının muhtemel olduğu iddiasıyla yaptığı itirazen şikâyet başvurusu üzerine, Kurul tarafından ehliyetli kabul edilmek suretiyle karar verilmesi gerekirken, davacının ihaleyi kazanmış olduğundan bahisle hukuken korunması gereken bir hakkının ve dolayısıyla başvuru ehliyetinin bulunmadığı gerekçesiyle itirazen şikâyet başvurusunun usûl yönünden reddine ilişkin dava konusu işlemde ve bu işleme karşı açılan davanın reddine yönelik İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.