Danıştay 13. Daire E.2019/564 K.2019/1629

2. …

VEKİLİ: …

KARŞI TARAF (DAVALI): …

VEKİLİ: …

MÜDAHİLLER (DAVALI YANINDA): 1. …

2. …

VEKİLİ: …

İSTEMİN KONUSU

... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:.., K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Karayolları Genel Müdürlüğü 5. Bölge Müdürlüğü'nce 18/04/2017 tarihinde açık ihale usülü ile gerçekleştirilen ''(…) … - …. Yolu KK No (27-76) Km: 2+000-60+92128 Arası Toprak, Sanat Yapıları ve Sathi Kaplamalı Üstyapı Yapım İşleri'' ihalesine katılan davacı şirketler tarafından, Kamu İhale Kurulu'nun 01/08/2018 tarih ve 2018/UY.I-1443 sayılı kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce; söz konusu ihalenin davacı şirketler üzerinde kaldığı, ihaleye katılan. İnşaat A.Ş. -. İnşaat Tic. ve San. A.Ş. iş ortaklığı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine, Kamu İhale Kurulu'nun 25/08/2017 tarih ve 2017/UY.I-2372 sayılı kararı ile,. İnşaat A.Ş. -. İnşaat Tic. ve San. A.Ş. iş ortaklığının pilot ortağı. İnşaat Tic. ve San.

A.Ş.'ye ait iş deneyim tutarlarının "ulaşım yolları" da dikkate alınarak yeniden hesaplanması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin yeniden gerçekleştirilmesine yönelik olarak düzeltici işlem belirlenmesine karar verildiği, bu karara karşı davacılar tarafından ...

İdare Mahkemesi'nde dava açıldığı, anılan Mahkeme tarafından iptal kararı verildiği, iptal kararı üzerine Kamu İhale Kurulu'nun 30/01/2018 tarih ve 2018/MK-36 sayılı kararıyla "25/08/2017 tarih ve 2017/UY.I-2372 sayılı Kurul kararının iptaline-itirazen şikâyet başvurusunun reddine" karar verildiği, Kamu İhale Kurumu tarafından anılan iptal kararına karşı temyiz başvurusunda bulunulduğu, Danıştay Onüçüncü Dairesi'nin E:2018/376, K:2018/1262 sayılı kararı ile anılan kararın bozulduğu,

bozma kararı üzerine Kamu İhale Kurulu'nun 21/06/2018 tarih ve 2018/MK-219 sayılı kararıyla, "30/01/2018 tarih ve 2018/MK-36 sayılı Kurul kararının iptaline, 25/08/2017 tarih ve 2017/UY.I-2372 sayılı Kurul kararının hukuken geçerliliğini koruduğuna" karar verildiği; davacı şirketlerin 23/07/2018 tarihinde Kurum kayıtlarına giren dilekçe ile, “Kamu İhale Kurulu'nun 21/06/2018 tarih ve 2018/MK-219 sayılı kararının idarece yanlış uygulandığı, idarece "ulaşım yolları" içerisindeki ihale konusu iş veya benzer iş kapsamında bulunmayan imalatlar da dikkate alınarak ihalenin sonuçlandırıldığı,

idare tarafından "ulaşım yolları"nın tamamının dikkate alınmasının Danıştay Onüçüncü Dairesi'nin E:2018/376, K:2018/1262 sayılı kararına ve 21/06/2018 tarih ve 2018/MK-219 sayılı Kurul kararına aykırı olduğu” iddiasıyla itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması üzerine, Kamu İhale Kurulu'nun 01/08/2018 tarih ve 2018/UY.I-1443 sayılı kararıyla başvurunun görev yönünden reddine karar verildiği; bu durumda, Kurul tarafından alınan kararlara karşı yeniden Kurum'a başvurma imkânının bulunmadığı,

bu kararlara karşı yargı merciine başvurulması gerektiği, nitekim, davacı şirketler tarafından da 21/06/2018 tarih ve 2018/MK-219 sayılı Kurul kararının iptali istemiyle Mahkemelerinin E:... sayılı dosyasına kayden dava açıldığı dikkate alındığında, davacı şirketlerce yapılan itirazen şikâyet başvurusunun görev yönünden reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

Davacılar tarafından, ihaleyi gerçekleştiren idarece 13/07/2018 tarihli ihale komisyonu kararı ile ulaşım yolları kapsamındaki imalatların tamamı hesaba katılmak suretiyle ihalenin müdahillerin oluşturduğu iş ortaklığı üzerine bırakılmasına karar verildiği, anılan ihale komisyonu kararında Kurul kararının yanlış uygulandığı, başvurularının Kurul kararına itiraz niteliğinde olmadığı, Danıştay Onüçüncü Dairesi'nin 03/04/2018 tarih ve E:2018/376, K:2018/1262 sayılı kararı sonrasında ortaya çıkan yeni hukukî durumun gerektirdiği zorunlu başvuru niteliği taşıdığı,

anılan kararın gereklerini yerine getirmek üzere tesis edilen Kurul'un 21/06/2018 tarih ve 2018/MK-219 sayılı kararının uygulanması sonucu ihaleyi gerçekleştiren idarenin 13/07/2018 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihale üzerinde bırakılan isteklinin değiştiği, ihale komisyonu kararında Kurul ve Danıştay kararlarının doğru uygulanmadığı, ayrıştırma yapılması gerektiği, itirazen şikâyet başvurusunun Kurul kararına itiraz niteliğinde kabul edilmesinde hukuka uygunluk bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, Kurul'un 25/08/2017 tarih ve 2017/UY.I-2372 sayılı kararında, bahse konu iş içerisindeki "ulaşım yolları"nın ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olduğu sonucuna varıldığı, Kurul'un 21/06/2018 tarih ve 2018/MK-219 sayılı kararında ise, Kurul'un 25/08/2017 tarih ve 2017/UY.I-2372 sayılı kararının hukuken geçerliliğinin korunduğuna karar verildiği, ulaşım yolları içerisinde ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olmayan kısımlarının iş deneyim tutarından düşülmesi gerektiği şeklindeki iddianın Kurul'un 25/08/2017 tarih ve 2017/UY.I-2372 sayılı kararına ve buna bağlı olarak Kurul'un 21/06/2018 tarih ve 2018/MK-219 sayılı kararına itiraz niteliğinde olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

Müdahiller tarafından, Kurul tarafından karara bağlanan hususların yeniden incelemeye alınmasına ilişkin bir düzenleme bulunmadığı; Kamu İhale Kurumu'na yapılan itirazen şikâyet başvurularında, Kurulun ancak Kanun'da sayılı olarak belirtilen kararları almak suretiyle değerlendirme yapabileceği; Kurum'a, önüne gelen bir konu ile ilgili vermiş olduğu düzeltici işlem, iptal veya ret kararlarını yeniden inceleme, geri alma veya iptal etme yetkisi verilmediği; Kurul tarafından alınmış olan kararın yeniden değerlendirilmesi niteliğinde olan başvurunun usul yönünden reddine karar verilmesine ilişkin dava konusu kararda hukuka aykırılık bulunmadığı, ihaleye ilişkin sözleşmenin imzalandığı ve işin yapımına başlandığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … 'UN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Karayolları Genel Müdürlüğü 5. Bölge Müdürlüğü'nce 18/04/2017 tarihinde açık ihale usülü ile gerçekleştirilen ''(…-…) …Km: 2+000-60+92128 Arası Toprak, Sanat Yapıları ve Sathi Kaplamalı Üstyapı Yapım İşleri'' ihalesinde, 29/06/2017 tarihli ihale komisyonu kararıyla, ihalenin davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığı üzerinde kalmasına; … İnşaat A.Ş. - … İnşaat Tic. ve San. A.Ş. iş ortaklığının ise değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilmiştir.

İhale komisyonu kararıyla değerlendirme dışı bırakılan iş ortaklığı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine, Kamu İhale Kurulu'nun 25/08/2017 tarih ve 2017/UY.I-2372 sayılı kararı ile, … İnşaat A.Ş. - … İnşaat Tic. ve San. A.Ş. iş ortaklığının pilot ortağı … İnşaat Tic. ve San. A.Ş.'ye ait iş deneyim tutarlarının "ulaşım yolları" da dikkate alınarak yeniden hesaplanması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin yeniden gerçekleştirilmesine ilişkin olarak düzeltici işlem belirlenmesine karar verilmiştir.

Kurul'un bu kararının iptali istemiyle davacılar tarafından açılan davada, ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla söz konusu işlemin iptaline karar verilmiş; anılan kararın temyizi üzerine Dairemizin 03/04/2018 tarih ve E:2018/376, K:2018/1262 sayılı kararı ile, Mahkeme kararının bozulmasına ve davanın reddine karar verilmiştir.

Bozma kararı üzerine Kamu İhale Kurulu'nun 21/06/2018 tarih ve 2018/MK-219 sayılı kararı ile, "30/01/2018 tarih ve 2018/MK-36 sayılı Kurul kararının iptaline, 25/08/2017 tarih ve 2017/UY.I-2372 sayılı Kurul kararının hukuken geçerliliğini koruduğuna" karar verilmiş olup, anılan kararın uygulanmasına yönelik olarak da ihaleyi gerçekleştiren idarece, 13/07/2018 tarih ve 4 nolu ihale komisyonu kararıyla, ihalenin müdahil şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığı üzerinde bırakılmasına karar verilmiştir.

Davacı şirketler tarafından, 13/07/2018 tarih ve 4 nolu ihale komisyonu kararında Kurul kararının yanlış uygulandığı iddiasıyla itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Kamu İhale Kurulu'nun 01/08/2018 tarih ve 2018/UY.I-1443 sayılı kararıyla başvurunun görev yönünden reddine karar verilmesi üzerine, işbu Kurul kararının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 53. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinin (1) numaralı alt bendinde, bu Kanun'a göre yapılacak ihalelerle ilgili olarak, ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerde bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikâyetleri inceleyerek sonuçlandırmak Kamu İhale Kurumu'nun görev ve yetkileri arasında sayılmıştır.

Aynı Kanun'un 54. maddesinde, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, 4734 sayılı Kanun'da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri kurala bağlanmıştır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin "Kararların uygulanması" başlıklı 23. maddesinde ise, "(1) İdare, hukuki durumda değişiklik yaratan Kurul kararlarının gerektirdiği işlemleri ivedilikle yerine getirmek zorundadır.

(2) Hukuki durumda değişiklik yaratan Kurul kararlarının eksik veya yanlış uygulandığını iddia eden ilgililer bu hususa ilişkin başvuruyu itirazen şikâyet başvurusu olarak doğrudan Kuruma yaparlar.

(3) Kurul tarafından alınan kararların hiç uygulanmaması hâlinde doğrudan Cumhuriyet Başsavcılığı'na suç duyurusunda bulunulabilir." kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca, ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde ihale makamı tarafından yapılan işlemlere karşı, istekli veya istekli olabilecekler tarafından, anılan Kanun hükümlerinde öngörülen usullere göre şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, öte yandan, hukukî durumda değişiklik yaratan Kurul kararlarının eksik veya yanlış uygulandığını iddia eden ilgililerin de başvuruyu itirazen şikâyet başvurusu olarak doğrudan Kuruma yapabileceği açıktır.

Davaya konu ihalede, Dairemizin 03/04/2018 tarih ve E:2018/376, K:2018/1262 sayılı kararının uygulanmasını teminen alınan Kamu İhale Kurulu'nun 21/06/2018 tarih ve 2018/MK-219 sayılı kararı üzerine, ihaleyi gerçekleştiren idarece, 13/07/2018 tarih ve … nolu ihale komisyonu kararıyla yeni bir işlem tesis edildiği açıktır.

Bu itibarla, davacı şirketler tarafından, ihaleyi gerçekleştiren idarece Kurul kararının uygulanması amacıyla tesis edilen 13/07/2018 tarih ve … nolu ihale komisyonu kararı üzerine doğrudan itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, bu durumun Kurul kararlarının eksik veya yanlış uygulanması kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, bu sebeple davalı Kuruma yapılan itirazen şikâyet başvurusunun esasının incelenmesi suretiyle karar verilmesi gerektiği sonucuna varıldığından, itirazen şikâyet başvurusunun görev yönünden reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.