Danıştay 13. Daire E.2019/715 K.2022/4171

Dava konusu istem: Ardahan İl Özel İdaresi'nce ... tarihinde ... ihale kayıt numarasıyla gerçekleştirilen "Damal Bebek Atölyesi ve Satış Ofisi" ihalesine yönelik olarak en avantajlı ikinci teklif sahibinin idareye yaptığı şikâyet başvurusu üzerine ihale dışı bırakılan davacı tarafından, yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin 12/09/2018 tarih ve 2018/UY.I-1665 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine ihaleyi yapan idarece bahse konu iş deneyim belgesini tanzim eden Ardahan Belediye Başkanlığı'ndan iş deneyim belgesini düzenlenebilmesi için davacı tarafından kendisine sunulması gereken belgelerin istenildiği, idare tarafından gönderilen belgelerin incelenmesi sonucunda, başvuru sahibi istekli ...’in teklif dosyası kapsamında iş deneyimini tevsiken ...

Derneğine yapmış olduğu iş neticesinde Ardahan Belediye Başkanlığı’nın düzenlemiş olduğu ... tarih ve ... sayılı “Yüklenici İş Bitirme” belgesi sunduğu, idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine ihaleyi yapan idarece bahse konu iş deneyim belgesini düzenleyen Ardahan Belediye Başkanlığı’ndan söz konusu iş deneyim belgesinin düzenlenmesine ilişkin belgeleri istediği,

Ardahan Belediye Başkanlığı tarafından bahse konu işe ait sözleşme, fatura örnekleri, yıl sonu seviye tespit tutanağı, SGK ilişkisizlik belgesi, SGK iş yeri bildirgesi, kimlik fotokopisi, başvuru sahibinin dilekçesi, TÜİK yazısı, örnek Danıştay kararları ve yapı denetim elemanlarının bilgisinin yer aldığı belgeleri yolladığı, iş deneyim belgesine konu sözleşmenin 17/07/2013 tarihinde ...

Derneği ve ... arasında imzalandığı, söz konusu sözleşmede noter onayının bulunmadığı, ayrıca iş deneyim belgesinde sözleşme tarihinin 19/09/2013 olduğu ve sözleşmedeki tarihle (17/07/2013) uyumlu olmadığı, iş deneyim belgesine konu sözleşmenin eki olarak sunulan faturalar toplamının 735.522-TL (623.323,73-TL KDV hariç) olduğu, sözleşme tutarının sözleşme ekinde yer alan teklif mektubunda yer aldığı, fakat söz konusu belgeler arasında teklif mektubunun yer almadığı, iş deneyim belgesinde bahse konu işin sözleşme bedelinin 689.000-TL olarak yazıldığı, faturalar toplamı ile iş deneyim belgesindeki sözleşme tutarının uyumsuz olduğu,

ayrıca faturalardaki tutar toplamına 623.323,73-TL %10 iş artışı eklense bile tutarın en fazla 685.656,11-TL olacağı, ancak iş deneyim belge tutarının 689.000-TL olduğu, kaldı ki sözleşmede iş artışı yapılabileceğine dair bir maddenin yer almadığı, İdarenin talebi üzerine iş deneyim belgesini düzenleyen Ardahan Belediye Başkanlığı’nın göndermiş olduğu belgeler üzerinde yapılan incelemede yapı ruhsatı ve yapı kullanma izin belgesinin yer almadığı, yapı denetim elemanlarının bilgisinin yer aldığı belge incelendiğinde iş deneyim belgesine konu camii inşaatı hakkında herhangi bir bilgiye rastlanmadığı,

yapılan tespitler neticesinde Ardahan Belediye Başkanlığı’nın düzenlemiş olduğu ... tarih ve ... sayılı “Yüklenici İş Bitirme” belgesinin usulüne uygun olarak düzenlenmediği gerekçeleriyle Kamu İhale Kurumu tarafından davacı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun 12/09/2018 tarih ve 2018/UY.I-1665 sayılı Kurul kararıyla reddedilmesi üzerine işbu davanın açıldığı, davalı idare tarafından davacı adına tanzim edilen 03/04/2017 tarihli iş deneyim belgesinde sözleşme tarihi olarak 19/09/2013 tarihinin yazılı olduğu; ancak, dosya içerisinde bulunan sözleşmenin 17/07/2013 tarihli olduğu ve birbiriyle uyumlu olmadığı,

davacı ile iş yaptığı firma arasında imzalanan sözleşmenin noter onaylı olmadığı, bu durumda, davacı tarafından iş deneyim belgesinin tanzimi amacıyla yapılan başvuru esnasında noter onaylı sözleşmenin sunulmaması ve sözleşmeyle iş deneyim belgesinde sözleşme tarihi hususunda ortada bulunan uyumsuzluk dikkate alındığında usulüne uygun bir sözleşme ile tevsik edilmiş iş bitirme belgesi bulunmadığından dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiş, vekâlet ücretine hükmedilmemiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

Davacı tarafından, ihaleyi yapan idarenin talebi üzerine iş deneyim belgesini tanzim eden Ardahan Belediye Başkanlığı'nın göndermiş olduğu belgeler arasında yapı ruhsatı ve yapı tespit tutanağının bulunduğu ve tutanakta iş deneyim belgesine konu inşaat hakkında yeterli bilgilerin mevcut olduğu, iş deneyim belgesinin şekil ve içerik yönünden tüm yasal unsurları ihtiva ettiği, iş deneyim belgesinin tanzim edilmesine ilişkin bazı usuli şartların oluşmamasının iş deneyim belgesinin hukuken geçerli olmadığı sonucunu doğurmayacağına ilişkin Danıştay'ın emsal kararları olduğu, düzenleme şartlarını taşımayan bir iş deneyim belgesinin geçerli olmadığına ilişkin herhangi bir hüküm bulunmadığı ileri sürülmektedir.

Davalı idare tarafından, davanın reddine karar verilmesine ve süresinde savunma dilekçesi sunulmasına rağmen lehlerine vekâlet ücreti hükmedilmemesinin hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, 4734 sayılı Kanun'un 10'uncu maddesinde, bir iş deneyiminin ihalelere katılımda iş deneyimini gösteren belge olarak tevsik edilebilmesi için tevsik edilecek deneyim konusu işin sözleşmeye dayanması ve bu sözleşmenin bedel içermesi şeklinde iki şartı ihtiva etmesi gerektiği, bu şartlardan birini taşımayan iş deneyim belgelerinin iş deneyim belgesi olarak tevsik edilmesinin söz konusu olmayacağı, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nde de Kanun hükmü çerçevesinde hangi durumlarda iş deneyim belgesinin düzenlenebileceğinin açıkça düzenlenmiş olduğu,

bir sözleşmeye dayanmayan işler için ortaya çıkan iş deneyim belgeleri için Kanundaki açık düzenleme göz ardı edilerek iş deneyim kriteri uygulamasının değiştirilmesinin ve/veya genişletilmesinin 4734 sayılı Kanuna ve bu Kanun temel ilkelerine aykırı olacağı, davacının iddiasına dayanak gösterdiği Danıştay'ın emsal kararının kamuya taahhüt edilen işlerde alt yüklenici sıfatını haiz yükleniciye iş deneyim belgesi düzenlemesiyle ilgili olduğu ileri sürülerek tesis edilen işlemin hukuka uygun olduğu ve davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.

Davacı tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ

Mesleki yeterlik kriteri olarak talep edilen ve ihale konusu işi yapabilme kabiliyetini gösteren iş deneyim belgesinin asıl amacının ihale konusu işi yapabilme kabiliyetinin tevsiki olduğu dikkate alındığında, davacının "... Derneği'ne ait Camii yapımı" işini yaptığı konusunda tereddüt bulunmadığı açık olup , davacı tarafından inşa edilen yapıya ilişkin olarak iş deneyim belgesi düzenlenme tarihi itibarıyla iş deneyim belgesini düzenleyen Ardahan Belediye Başkanlığı'nca yapı kullanma izin belgesinin de tanzim edilip edilmediğini tespite yarayacak bir ara kararın yapılması ve ara karara verilecek cevaba binaen tekrar tüm hususlar bir arada değerlendirildikten sonra davanın esası hakkında bir hukuki değerlendirme yapılması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 17. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca davacının duruşma istemi yerinde görülmeyerek gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

İLGİLİ MEVZUAT

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 24. maddesinin (f) bendinde, kararlarda yargılama giderlerinin ve hangi tarafa yükletildiğinin belirtileceği; 31. maddesinde, yargılama giderleri hususunda Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu hükümlerinin uygulanacağı kurala bağlanmış; anılan madde ile atıfta bulunulan Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun "Yargılama giderlerinin kapsamı" başlıklı 323. maddesinde, karar ve ilam harçları, posta giderleri, keşif ve bilirkişi ücretleri, vekille takip edilen davalarda yasa gereği takdir olunacak vekâlet ücreti yargılama giderleri arasında sayılmış; 332. maddesinde ise, yargılama giderlerine mahkemece re'sen hükmedileceği kuralına yer verilmiştir.

1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun "Avukatlık ücreti" başlıklı 164. maddesinde, avukatlık ücretinin, avukatın hukuki yardımının karşılığı olan meblağı veya değeri ifade ettiği, 168. maddesinin son fıkrasında ise, avukatlık ücretinin takdirinde, hukuki yardımın tamamlandığı veya dava sonunda hüküm verildiği tarihte yürürlükte olan tarifenin esas alınacağı kurala bağlanmıştır.

2577 sayılı Kanun'un 49. maddesinin birinci fıkrasında, "Temyiz incelemesi sonunda Danıştay; a) Kararı hukuka uygun bulursa onar. Kararın sonucu hukuka uygun olmakla birlikte gösterilen gerekçeyi doğru bulmaz veya eksik bulursa, kararı, gerekçesini değiştirerek onar. b) Kararda yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmayan maddi hatalar ile düzeltilmesi mümkün eksiklik veya yanlışlıklar varsa kararı düzelterek onar." kuralı yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

1- İdare Mahkemesi kararının davanın reddi yolundaki esasa ilişkin kısmen incelenmesi: İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

2- İdare Mahkemesi kararının davalı idare lehine vekâlet ücretine hükmedilmesine ilişkin kısmı yönünden incelenmesi: 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca, Danıştay'ın, temyize konu kararda yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmayan maddi hatalar ile düzeltilmesi mümkün eksiklik veya yanlışlıklar varsa kararı düzelterek onayabileceği açıktır.

İdari Yargılama Usulü Kanunu ve Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun yargılama giderlerine ilişkin hükümlerine göre, vekille takip edilen davalarda kanun gereğince takdir olunacak vekâlet ücreti yargılama giderlerinden olup, vekâlet ücretinin tutarı ve hangi tarafa yükletildiğinin kararda gösterilmesi gerekmektedir. Takdir olunacak vekâlet ücretinin tutarı ise, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi esas alınmak suretiyle tespit edilmelidir.

Dava dosyasının incelenmesinden, davalının vekil vasıtasıyla temsil edildiği uyuşmazlıkta ve davanın reddine karar verilmesine karşın İdare Mahkemesince davalı lehine vekâlet ücretine hükmedilmemiştir. Bu durumda, yukarıda belirtilen kanun hükümleri uyarınca davalı lehine vekâlet ücretine hükmedilmesi gerektiğinden, vekâlet ücretine hükmedilmeksizin verilen İdare Mahkemesi kararında bu yönden hukuka uygunluk görülmemiştir.

Ancak, bu yanlışlığın düzeltilmesi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca temyize konu İdare Mahkemesi kararının yargılama giderlerine ilişkin hüküm fıkrasına, "yürürlükteki Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre 1.090,00-TL avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine" ibaresinin eklenmesi suretiyle düzeltilmesi gerekmektedir.