Danıştay 13. Daire E.2019/767 K.2022/3453

Nakliye Sanayi ve Ticaret A.Ş. VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurumu VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

… İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Kayseri Valiliği Yatırım İzleme Müdürlüğü'nce 05/06/2018 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı “Kilitli Beton Parke Taşı ve Beton Bordür Yapımı” ihalesine yönelik itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin 16/08/2018 tarih ve 2018/UY.I-1582 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu Milli İstihbarat Teşkilatı veya Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından bildirilen gerçek ve tüzel kişilerin ihalelere katılmasının yasaklandığı dikkate alındığında, Kayseri İl Emniyet Müdürlüğü'nce ihaleyi yapan idareye gönderilen yazıda, davacı şirketin yöneticisi ve ortağı olan K.D.'nin KHK ile kapatılan FETÖ/PDY örgütüne müzahir GESİAD adlı derneğe 2013 yılında üye olduğu, 2014 yılının Nisan ayında da dernek üyeliğinden ayrıldığının bildirildiği görüldüğünden, davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması üzerine yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, şirket ortağının anılan dernekte üye olduğu dönemde, derneğin terör örgütleriyle herhangi bir bağlantısının bulunmadığı, şirket ortağı hakkında açılmış soruşturma ve kovuşturma bulunmadığı, şirket ortağının terör örgütleriyle iltisakı ve irtibatının bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, davacının 4734 sayılı Kanun'un 11. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendinde yer alan, terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olup olmadığı hususunun tespiti açısından gerekli araştırmanın gerçekleştirilerek davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, şirketin Kanun'un 11/1-g maddesi kapsamında olduğunun değerlendirilmesi noktasında takdir ve sorumluluğun ihaleyi yapan idarede olduğu, şirket ortağının anılan dernek ile olan ilişkisinin zorunlu bir ilişki olmayıp iradi bir ilişkisi olduğunun açık olduğu, Kurul kararının hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Kayseri Valiliği Yatırım İzleme Müdürlüğü'nce 05/06/2018 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı “Kilitli Beton Parke Taşı ve Beton Bordür Yapımı” ihalesinin 1. ve 3. kısımları için teklif veren davacı şirket, ihalenin 1. kısmında en avantajlı ikinci teklif, 3. kısmında en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenmiş, ihaleyi gerçekleştiren idare tarafından yapılan güvenlik soruşturması kapsamında Kayseri Valiliği İl Emniyet Müdürlüğü tarafından gönderilen … tarih ve … sayılı yazıda, davacı şirketin yöneticisi olan K.D.'nin KHK ile kapatılan GESİAD isimli dernek üyesi olduğu bildirilmiş,

bunun üzerine ihale komisyonunun 1. kısım için … tarih ve …sayılı kararı, 3. kısım için ise … tarih ve …sayılı kararıyla davacı şirketin teklifleri değerlendirme dışı bırakılmış, bu kararlara karşı 17/07/2018 tarihinde yapılan şikâyet başvurusunun reddi üzerine 02/08/2018 tarihinde yapılan itirazen şikâyet başvurusu dava konusu Kurul kararıyla reddedilmiştir.

Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun "Tanımlar" başlıklı 4. maddesinde, ihalenin, "Bu Kanunda yazılı usul ve şartlarla mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve ihale yetkilisinin onayını müteakip sözleşmenin imzalanması ile tamamlanan işlemleri" ifade ettiği belirtilmiş.

“İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11. maddesinin 1. fıkrasında, "Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:".

22/11/2016 tarih ve 29896 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 678 sayılı Olağanüstü Hâl Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 30. maddesiyle 1. fıkraya eklenen (g) bendinde, "Terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu, Millî İstihbarat Teşkilâtı veya Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından bildirilen gerçek ve tüzel kişiler.".

4. fıkrasında, "Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.". 5. fıkrasında, "Birinci fıkranın (g) bendi kapsamındaki bildirimlere ilişkin usul ve esaslar Bakanlar Kurulunca belirlenir." kuralı yer almıştır.

Bilâhare, Kanun'un 11. maddesinin 1. fıkrasının (g) bendi, 23/01/2017 tarih ve 29957 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 684 sayılı Olağanüstü Hâl Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 3. maddesiyle "Terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından bildirilen gerçek ve tüzel kişiler ile bu kapsamda olduğu Millî İstihbarat Teşkilatı Müsteşarlığı tarafından bildirilen yurt dışı bağlantılı gerçek ve tüzel kişiler." şeklinde değiştirilmiş,

7071 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun'un 29. maddesiyle kabul edilen söz konusu kural 13/02/2020 tarih ve 31038 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan, Anayasa Mahkemesi'nin 14/11/2019 tarih ve E:2018/90, K:2019/85 sayılı kararıyla Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dosyanın incelenmesinden, dava konusu işlemin dayanağı olan 4734 sayılı Kanun'un 11. maddesinin 1. fıkrasının (g) bendinin, 13/02/2020 tarih ve 31038 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan, Anayasa Mahkemesi'nin 14/11/2019 tarih ve E:2018/90, K:2019/85 sayılı kararıyla Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edildiği anlaşılmaktadır. Bu itibarla, dava konusu işlemin dayanağı olan kural Anayasa Mahkemesi tarafından Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edildiğinden, dava konusu işlemde hukuka uygunluk, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.