Danıştay 13. Daire E.2020/1325 K.2021/660

1- … Radyo Televizyon Yayıncılığı ve Reklam A.Ş. 2- … Radyo TV ve Reklam A.Ş. VEKİLLERİ : Av. … Av. … İSTEMİN_KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacı yayın kuruluşunun, ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı iptal kararının uygulanarak tüm ülke genelinde ulusal yayınlarının başlatılması yönündeki başvurusu üzerine, Ankara ve İstanbul il merkezlerinde FM radyo frekans spektrumunda boş yer olmaması gerekçesiyle talebinin karşılanmamasına ilişkin Radyo Televizyon Üst Kurulu'nun 24/08/2016 tarih ve 2016/44-32 sayılı kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; mahkeme kararının teknik imkânsızlık sebebiyle uygulanamadığının belirtilmesi üzerine, 17/01/2017 tarihli ara kararıyla davalı idareden, 1- 2008 yılından itibaren Ankara ve İstanbul ili için karasal radyo yayını yapmak amacıyla yapılan tüm başvurular ve bu başvurular neticesinde tesis edilen işlemlerin gönderilmesinin istenilmesine, 2- ...

İdare Mahkemesinin … tarih ve E…., K…. sayılı kararı üzerine yapılan frekans istemli tüm başvuruların ve bu başvurular üzerine frekans tesis edilip edilmediğinin sorulmasına, tesis edilmişse yargı kararının gereğinin yerine getirilmesi amacıyla verilenler ile normal başvuru üzerine verilenlerin ayrı ayrı listelenerek gönderilmesinin istenilmesine, 3-Ankara ve İstanbul ili için yeni frekans tahsisinin mümkün olup olmadığının, mümkün ise hangi koşullarla frekans açılabildiğinin, mümkün değilse bunun nedenlerinin sorulmasına karar verildiği;

idare tarafından ara kararına verilen cevapta, 2008 yılından itibaren karasal ortamdan yayın yapmak için yapılan tüm başvurular reddedilmesine rağmen, kuruluşlardan bazılarının mahkeme kararları ile yayın yapar hâle geldiği, mahkeme kararları gereği İstanbul il merkezinden radyo yayını yapma izni verilen kuruluşlardan bazılarının fiili olarak yayın yapamadığı, bazılarının yayınlarının ise sonradan durdurulduğu, yine mahkeme kararları gereği bazı kuruluşlara Ankara il merkezinden radyo yayını yapma izni verildiği,

bunların yanında mahkeme kararı olmasına rağmen İstanbul il merkezinde teknik imkânsızlıktan dolayı yayın izni verilemeyen kuruluşlar olduğu, ...

İdare Mahkemesi'nin anılan kararı üzerine yapılan başvuru üzerine Kurul tarafından, davacıya İzmir ve Denizli il merkezlerine yönelik radyo yayını yapma izni verildiği, İstanbul ve Ankara il merkezlerinde FM Radyo frekans spektrumunda boş yer olmamasından dolayı bu iki ile yönelik talebin karşılanamadığı, mevcut durumda İstanbul ve Ankara il merkezlerinde FM radyo spektrumu tamamen dolu olduğundan bu il merkezlerinde yeni bir radyonun yayına geçebileceği boş ve müsait bir frekans bulunmadığı hususlarının belirtildiği;

davalı idarece frekans spektrumunda boş yer olmaması nedeniyle yargı kararının uygulanamadığı ileri sürülmüş ise de, Ankara ilinde Danıştay kararları üzerine 2012 ve 2013 yılında radyo yayını yapma izni verildiğinin anlaşıldığı, davalı idarenin boş yer olması durumunda mahkeme kararlarının sırasıyla uygulanacağına yönelik iddiasına karşın, bazı kuruluşlara mahkeme kararı üzerine 2011 yılında İstanbul il merkezinden radyo yayını yapma izni verildiği, fakat bazılarına mahkeme kararı olmasına rağmen izin verilmediğinin görüldüğü, dolayısıyla anılan iddiaların yerinde olmadığı.

Anayasa ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu kuralları uyarınca, idarelerce mahkeme kararlarının gecikmeden yerine getirilmesinin zorunlu olduğu ve idarelerin bu konuda takdir hakkı bulunmadığı; bu itibarla, Anayasa Mahkemesi kararı ile ara kararına verilen cevaplar birlikte değerlendirildiğinde dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti:. Bölge İdare Mahkemesi ...

İdari Dava Dairesi'nce Danıştay Onüçüncü Dairesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı bozma kararına uyularak verilen kararda; davacının, 87.9 yayın frekansından, 01/10/1994 tarihinde İstanbul ilinde yayına başladığı, Ankara iline ilişkin olarak ise 1995 yılında fiilen yayında olduğuna ilişkin herhangi bir tespitin bulunmadığı, bu durumda, 3984 sayılı Kanun'un Geçici 6. maddesi gözetildiğinde, davacının sadece İstanbul iline yönelik yayınlarının anılan kural kapsamında kaldığı, dolayısıyla İstanbul ili açısından "yayınlarına ara veren kuruluş" statüsünde bulunduğu;

davalı idarece, davacının Ankara ve İstanbul il merkezlerine yönelik talebinin karşılanamamasına ilişkin olarak, FM radyo frekans spektrumunda boş yer olmamasından dolayı bu iki ilde teknik olarak davacıya bir frekans tahsisinin mümkün olmadığı, müsait bir frekans olduğunda benzer durumdaki tüm kuruluşlara ilişkin mahkeme kararlarının sırasıyla uygulanacağı belirtilerek, Kurulun ilgili dairesinin teknik görüşü ile Ankara ve İstanbul illerinde yayın yapan yayıncılar ve bu yayınların yapıldığı emisyon noktaları ile frekansları belirten tabloların sunulduğu.

İstanbul iline ait frekans spektrumunda boş yer olmamasından dolayı, sınırlı bir kaynak niteliğinde olan radyo frekansının davacıya tahsisinin önünde teknik bir engelin bulunduğu, bu durumun yargı kararının uygulanmasında maddî (fiilî) bir imkânsızlığa neden olduğu, yargı kararının uygulanamamasının idarenin bu yöndeki bir iradesinden kaynaklanmadığı, nitekim davalı idare tarafından da müsait bir frekans olduğunda, mahkeme kararlarının sırayla uygulanarak frekans tahsisinin yapılacağının belirtildiği,

netice itibarıyla, davacı kuruluşun yayınlarının durdurulmasına ilişkin dava konusu işlemin iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararının, davacının durumunun idarî, malî ve teknik şartlar yönünden ve 3984 sayılı Kanun'un Geçici 6. maddesi gözetilerek değerlendirme yapılması gerekçesine dayandığı, davacının İstanbul ili için 3984 sayılı Kanun'un Geçici 6. maddesinde öngörülen şartı taşıdığı; öte yandan davalı idarece yapılan değerlendirme sonucunda davacıya İzmir ve Denizli illerinde frekans tahsis edilerek yayın izni verildiği, ancak Ankara ve İstanbul il merkezlerine yönelik talebinin teknik bir nedenle karşılanamadığının anlaşıldığı;

bu durumda, frekans spektrumunu planlama ve tahsis etme yetkisi çerçevesinde, davalı idarece sunulan Ankara ve İstanbul illerinde yayın yapan yayıncılar ve bu yayınların yapıldığı emisyon noktaları ile frekansları belirten tabloların ve davalı idarenin teknik biriminin yazılı görüşünde yer alan hususların incelenmesinden, anılan iki ilde boş frekans bulunmadığı ve teknik olarak davacıya frekans tahsis edilemeyeceği sonucuna ulaşıldığından,

Ankara ve İstanbul il merkezlerinde FM Radyo frekans spektrumunda boş yer olmaması nedeniyle davacının yayın izni verilmesi yönündeki talebinin karşılanmamasına ilişkin işlemde hukuka aykırılık, dava konusu işlemin iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, istinaf başvurusunun kabulü ile istinaf başvurusuna konu idare mahkemesi kararının kaldırılmasına, davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, Anayasa Mahkemesi kararında da belirtildği üzere davacı yayına ara vermiş olup, yayın lisansı ihalesi yapılıncaya kadar Ankara ve İstanbul illeri için öncelikli olarak yayın yapma izni olduğunun kabulünün gerektiği, somut olayda fiili imkansızlık olmadığı, yargı kararı kapsamında olması gereken, davacıya tahsisli iken, usul ve yasaya aykırı şekilde üçüncü şahsa tahsis edilen frekansın tekrar davacıya tahsis edilmesi gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, Ankara ve İstanbul illerine yönelik yayın taleplerinin, fiili (teknik) imkansızlık nedeniyle karşılanamadığı, FM radyo spektrumunun tamamen dolu olması göz önüne alındığında bu frekansları halen kullanan başka bir yayıncı kuruluşun hakkına zarar vermeksizin yeni bir FM daryo spektrumundan yayın verilmesine imkan bulunmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

MÜDAHİLLERİN SAVUNMASI

Fiili/teknik veya hukuki imkansızlıklar nedeniyle mahkeme kararlarının gereklerinin kısmen veya tamemen karşılanmamış olması, anılan mahkeme kararılarının uygulanmadığı anlamına gelmediği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Bölge idare mahkemesi kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

(X) KARŞI OY

Davacı yayın kuruluşunun, mülga 3984 sayılı Kanun'un Geçici 6. maddesi kapsamında 1995 yılında Radyo ve Televizyon Üst Kurulu'ndan (Kurul) ulusal kanal lisansı almak için başvuruda bulunduğu, başvurusunda yayın yapmak istediği yerleri İstanbul, Ankara, İzmir ve Denizli olarak belirttiği, bu başvuruya dayanılarak 1995 yılından itibaren yayın yapmakta iken 2000 ile 2002 yılları arasında yayınlarına ara verdiği, 2002 yılında tekrar yayına başladığı,

Kurul tarafından tesis edilen 27/10/2008 tarih ve 2008/2 sayılı işlem ile Kurul'dan izin alınmadığından bahisle yayınların durdurulması gerektiğinin bildirilmesiyle birlikte 2009 yılında yayınlarını durdurduğu, Anayasa Mahkemesi'nin bireysel başvuru üzerine verdiği ihlal kararının sonuçlarını ortadan kaldırmak üzere dosyanın gönderildiği mahkemece verilen 27/10/2008 tarih ve 2008/2 sayılı işlemin iptaline ilişkin kararın uygulanması amacıyla davacı yayın kuruluşuna İzmir ve Denizli illerinde yayın izni verilirken, İstanbul ve Ankara illeri için FM radyo frekans spektrumunda boş yer olmadığı belirtilerek yayın izni verilmediği anlaşılmaktadır.

Davacı yayın kuruluşunun mülga 3984 sayılı Kanun'un Geçici 6. maddesi kapsamında 1995 yılında başvuruda bulunmuş ve yayınlarına ara vermiş bir kuruluş olarak, yayın lisans ihalesi yapılıncaya kadar Ankara ve İstanbul illeri için öncelikli olarak yayın yapma izni olduğunun kabulü gerekmektedir.

Bu itibarla, davalı idarece 1995 yılında Ankara ve İstanbul illeri için mevcut olan FM radyo frekans spektrumunda herhangi bir değişiklik yapılıp yapılmadığının incelenerek, frekans spektrumunda bir genişleme yapılmış ise genişleme neticesinde kendisine frekans tahsisi yapılan son yayıncı kuruluşun spektrum dışına çıkarılarak davacı yayın kuruluşuna Ankara ve İstanbul illeri için yayın izni verilmek suretiyle yargı kararının uygulanması,

şayet 1995 yılında Ankara ve İstanbul illeri için mevcut olan FM radyo frekans spektrumunda ilerleyen yıllarda bir genişleme yapılmamış ise 1995 yılından sonra frekans spektrumuna dahil olan yayıncı kuruluş olup olmadığı incelenerek sonradan frekans spektrumuna dâhil edilen yayıncı kuruluşlar varsa son katılan yayıncı kuruluş spektrum dışına çıkarılarak davacı yayın kuruluşuna yayın izni verilmek suretiyle yargı kararının uygulanması gerekirken,

Ankara ve İstanbul illerinin 1995 yılında mevcut FM radyo frekans spektrumunda herhangi bir değişiklik yapılmadığı kesin delilleriyle ortaya konulmadan ve yukarıda belirtilen şekilde bir inceleme ve değerlendirme yapılmadan, Ankara ve İstanbul illeri FM radyo frekans spektrumunda boş yer olmadığı belirtilerek yargı kararının gereğinin yerine getirilmemiş olması nedeniyle dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi kararının bozulması gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.