Danıştay 13. Daire E.2020/1518 K.2021/3689

Dava konusu istem: Türkiye Petrolleri Anonim Ortaklığı Genel Müdürlüğü Tedarik ve Lojistik Daire Başkanlığı'nca gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "Türkiye Petrolleri Batman Bölge Müdürlüğü İş Makineleri Kiralama İşi Hizmet Alımı" ihalesi uhdesinde kalan isteklinin asgari işçilik tutarı altında teklif sunduğu ve ihalenin ikinci kalemi için yaklaşık maliyetin üstünde teklif kullandığı gerekçesiyle ihale sonucunun yeniden değerlendirmesine yönelik davalı idareye yapılan başvurunun reddine ilişkin işlemin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:.

İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; ilgili mevzuat uyarınca, ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde ihale makamı tarafından yapılan işlemlere karşı, aday veya istekli ile istekli olabilecekler tarafından doğrudan dava açılmasına olanak bulunmayıp, bu işlemlere karşı, anılan Kanun hükümlerinde öngörülen süre ve usule göre ihaleyi yapan idareye yapılacak şikâyet başvurusundan sonra, Kamu İhale Kurumu'na yapılacak itirazen şikâyet başvurusu sonucu Kamu İhale Kurulu tarafından verilen kararlara karşı dava açılabilmesinin mümkün olduğu anlaşıldığından,

davacı tarafından zorunlu idari başvuru yolu olan itirazen şikâyet başvuru yolu tüketîlmeden doğrudan açılan bu davada idari merci tecavüzü bulunduğu, dava dilekçesinin merciine tevdi edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 15/1(e) maddesi uyarınca dava dilekçesinin Kamu İhale Kurumu'na tevdiine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, ihalenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında düzenlenmediği, Türkiye Petrolleri Anonim Ortaklığı Mal ve Hizmet Alımı İhale Yönetmeliği çerçevesinde düzenlendiği ve bu nedenle itirazen şikâyet usulünün uygulanamayacağı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … 'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

USUL YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Türkiye Petrolleri Anonim Ortaklığı Genel Müdürlüğü Tedarik ve Lojistik Daire Başkanlığı tarafından … ihale kayıt numaralı 5 kalemden oluşan "Türkiye Petrolleri Batman Bölge Müdürlüğü İş Makineleri Kiralama İşi Hizmet Alımı" ihalesi gerçekleştirilmiştir. Anılan ihalenin 4 kalemine davacı tarafından teklif sunulmuş ancak davalı idare tarafından 2 kalem yönünden ihalenin iptaline, kalan üç kalem yönünden ise ihalenin dava dışı R.B. üzerinde bırakılmasına karar verilmiştir.

Davacı tarafından bu kararın öğrenilmesi üzerine davalı idareye başvuruda bulunulmuştur.

Davalı idarenin … tarih ve … sayılı kararıyla, uyuşmazlık konusu ihalenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 3. maddesinin 1. fıkrasının (g) bendi ve Türkiye Petrolleri Anonim Ortaklığı Mal ve Hizmet Alımı İhale Yönetmeliği'nin 23. maddesi uyarınca gerçekleştirildiği, iş makinesi kiralama işi olması ve işçi çalıştırılmasına yönelik bir ihale olmaması nedeniyle aşırı düşük teklif sorgulamasının yapılamayacağı, ihale üzerinde kalan isteklinin teklif ettiği birim fiyatlarının asgari işçilik bedelinin altında olmadığı, hiçbir kalemde yaklaşık maliyetin üzerinde teklif vermediği belirtilerek başvurunun reddine karar verilmiştir.

Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 2. maddesinin 1. fıkrasında, anılan maddede belirtilen idarelerin kullanımında bulunan her türlü kaynaktan karşılanan mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalelerinin bu Kanun hükümlerine göre yürütüleceği kurala bağlanmış;

bu idareler; (a) bendinde, "Genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri ile özel bütçeli idareler, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı; döner sermayeli kuruluşlar, birlikler (meslekî kuruluş şeklinde faaliyet gösterenler ile bunların üst kuruluşları hariç), tüzel kişiler"; (b) bendinde, "Kamu iktisadi kuruluşları ile iktisadi devlet teşekküllerinden oluşan kamu iktisadi teşebbüsleri."; (c) bendinde, "Sosyal güvenlik kuruluşları, fonlar, özel kanunlarla veya Cumhurbaşkanlığı Kararnameleriyle kurulmuş ve kendilerine kamu görevi verilmiş tüzel kişiliğe sahip kuruluşlar (meslekî kuruluşlar ve vakıf yüksek öğretim kurumları hariç) ile bağımsız

bütçeli kuruluşlar"; (d) bendinde, "(a), (b) ve (c) bentlerinde belirtilenlerin doğrudan veya dolaylı olarak birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlasına sahip bulundukları her çeşit kuruluş, müessese, birlik, işletme ve şirketler"; (e) bendinde, "4603 sayılı Kanun kapsamındaki bankalar ile bu bankaların doğrudan veya dolaylı olarak birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlasına sahip bulundukları şirketlerin yapım ihaleleri" olarak sayılmıştır.

4734 sayılı Kanun'un 3. maddesinin (g) bendinde ise, "2'nci maddenin birinci fıkrasının (b) ve (d) bentlerinde sayılan kuruluşların, ticarî ve sınaî faaliyetleri çerçevesinde; doğrudan mal ve hizmet üretimine veya ana faaliyetlerine yönelik ihtiyaçlarının temini için yapacakları, Hazine garantisi veya doğrudan bütçenin transfer tertibinden aktarma yapmak suretiyle finanse edilenler dışındaki yaklaşık maliyeti ve sözleşme bedeli ikitrilyon üçyüzmilyar Türk Lirasını aşmayan mal veya hizmet alımları" anılan Kanun'un istisnaları arasında sayılarak, ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç bu Kanuna tâbi olmadığı kurala bağlanmıştır.

25/09/2003 tarih ve 25240 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren "Türkiye Petrolleri Anonim Ortaklığı Mal ve Hizmet Alımı İhale Yönetmeliği"nin 1. maddesinde, Yönetmelikte, Türkiye Petrolleri Anonim Ortaklığı'nın yapacağı mal ve hizmet alımlarında uygulanacak usul ve esasların düzenlendiği; 2. maddesinde, Yönetmeliğin, Türkiye Petrolleri Anonim Ortaklığı Genel Müdürlüğü merkez ve bağlı birimlerin tümünü kapsadığı belirtilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dosyanın incelenmesinden, dava konusu ihalenin 25/09/2003 tarih ve 25240 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren "Türkiye Petrolleri Anonim Ortaklığı Mal ve Hizmet Alımı İhale Yönetmeliği" hükümleri uyarınca gerçekleştirildiği ve istisna kapsamında olduğu, bu nedenle 4734 sayılı Kamu İhale Kanun'a tâbi olmayan ihale ile ilgili olarak Kamu İhale Kurumu'nun inceleme görev ve yetkisinin bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, davacı şirket tarafından, ihale komisyonu kararı ile ihale komisyonuna yapılan başvurunun reddi üzerine doğrudan açılan işbu dava hakkında Mahkemece bir karar verilmesi gerekirken, dava dilekçesinin 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 15/1/(e) maddesi uyarınca Kamu İhale Kurumu'na tevdiine karar verilmesinde usul kurallarına uygunluk bulunmamaktadır. İlk derece mahkemesi tarafından davanın ilk inceleme aşamasında bulunan diğer yönleriyle de incelenerek karar verilmesi gerekmektedir.

Öte yandan, Mahkeme'nin anılan kararı sonucu, itirazen şikâyet başvurusu hakkında Kamu İhale Kurulu'nca alınan 26/12/2019 tarih ve 2019/UH.IV-1691 sayılı karar ile, 4734 sayılı Kanun'un 54. maddesinin onbirinci maddesinin (c) bendi gereğince başvurunun görev yönünden reddine karar verildiği görülmüştür.