Danıştay 13. Daire E.2020/1592 K.2020/1898

Dava konusu istem : ... Teknik Üniversitesi (...) Rektörlüğü Uzaktan Eğitim Uygulama ve Araştırma Merkezi Müdürlüğü tarafından 07/01/2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "Radyoterapi Hizmet Alımı (40150000 Puan)" ihalesine ilişkin olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine alınan ihalenin iptaline ilişkin Kamu İhale Kurulu'nun (Kurul) 19/02/2020 tarih ve 2020/UH.II-369 sayılı kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ....

İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; uyuşmazlık konusu ihale dokümanına ilişkin olarak ihaleyi gerçekleştiren idareye dava dışı şirket tarafından yapılan şikâyet başvurusunda, "hizmet sunumunda kullanılacak cihazların sıfır/kullanılmamış olması gerektiğine dair Teknik Şartname'de maddelerin bulunduğu, söz konusu maddelerin ihaleye katılımı engellediği ve 2019/19 sayılı Sağlık Bakanlığı Genelgesi ile temel ihale ilkelerine aykırı olduğu, bu nedenle değiştirilmesi veya dokümandan çıkarılması gerektiğinin" belirtildiği, şikâyet başvurusunun reddi üzerine itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu,

Kurul'un 19/02/2020 tarih ve 2020/UH.II-369 sayılı dava konusu kararıyla ihalede rekabetin gerçekleşmediği gerekçesiyle ihalenin iptaline ve ihaleyi gerçekleştiren idare tarafından 2019/19 sayılı Tıbbi Cihazlarla İlgili Mal ve Hizmet Alımı İşlemleri Hakkında Genelge'ye göre işlem tesis edilip edilmediğinin tespiti için Sağlık Bakanlığı'na bildirim yapılmasına karar verildiği, dava konusu işlemin ihalede rekabeti sağlamaya yönelik olarak tesis edildiği sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, ihalelere ilişkin temel ilkeler arasında kamu kaynaklarının verimli kullanılması ile idarelerin ihtiyaçlarının uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ilkelerinin de bulunduğu, dava konusu hizmet alımı işinin radyoterapi hizmetine ilişkin olduğu ve kanser hastalarının tedavisinde kullanıldığı, söz konusu hizmetin sağlanmasında cihazların teknolojilerinin güncel olması gerektiği, davalı idarenin herhangi bir teknik görüş almadan karar verdiği, ihale dokümanında hizmet sunumunda “sıfır” cihazların kullanılmasının talep edilmediği,

“cihazların en az hizmet alımı şartnamesinin ilan edildiği yıl üretilmiş olması” gerektiğinin belirtildiği, şartname ilanının 2019 yılında yapıldığı ve ihalenin 2020 yılında gerçekleştirildiği, dolayısıyla hem 2019 hem de 2020 yılında üretilmiş cihazların hizmet sunumunda kullanılabileceği, 2019/19 sayılı Sağlık Bakanlığı Genelgesi'ne tâbi olmadıkları ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, hizmetin sunumunda hiç kullanılmamış cihaz talep edilmesinin kalitenin yanında yüklü maliyeti de getirebileceği, kaliteli cihazların yarışması ve hizmetin kaliteli olarak sunulabilmesinin ancak ihalede rekabetin sağlanması ile mümkün olabileceği, kalibrasyonu sağlanmış sıfır olmayan cihazlarla da kaliteli hizmetin sunulabileceği, bu nedenle ihalelerde rekabetin sağlanması gerektiği, dava konusu ihalede rekabetin engellendiği, nitekim söz konusu ihaleye tek isteklinin katıldığı,

ayrıca, 2019/19 sayılı Sağlık Bakanlığı Genelgesi'nde 250.000,00 TL üzerindeki cihazların alınması için Tıbbi Cihaz Daimi Özel İhtisas Komisyonu'ndan izin alınması gerektiğinin belirtildiği, söz konusu izne ilişkin ihale işlem dosyasında davacı tarafından sunulmuş herhangi bir belgenin bulunmadığı, Genelge'ye uygunluk açısından Sağlık Bakanlığı tarafından değerlendirmenin yapılması gerektiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

... Teknik Üniversitesi (...) Rektörlüğü Uzaktan Eğitim Uygulama ve Araştırma Merkezi Müdürlüğü tarafından 07/01/2020 tarihinde açık ihale usulü ile "Radyoterapi Hizmet Alımı (40150000 Puan)" ihalesi gerçekleştirilmiştir. İhale öncesinde 24/12/2019 tarihinde dava dışı şirket tarafından ihale dokümanında rekabeti engelleyici kriterler bulunduğundan bahisle, ihaleyi gerçekleştiren idareye yapılan şikâyet başvurusunun reddedilmesi üzerine, Kamu İhale Kurumu'na yapılan itirazen şikâyet başvurusu 19/02/2020 tarih ve 2020/UH.II-369 sayılı Kurul kararıyla kabul edilmiş ve ihalenin iptaline karar verilmiştir. Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun “Temel ilkeler” başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrasında, "İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur." kuralı yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler ve kapasite raporu" başlıklı 41. maddesinin birinci fıkrasında, "İşin yapılabilmesi için gerekli görülen makine, teçhizat ve diğer ekipmanın sayısına ve niteliğine dokümanda yer verilir. Makine, teçhizat ve ekipman için kendi malı olma şartının aranmaması esastır.

Ancak idare, işin niteliğinin gerektirdiği hallerde, ihale konusu işin yapılabilmesi için adaya veya istekliye ait olmasını gerekli gördüğü makine, teçhizat ve diğer ekipmanı yeterlik kriteri olarak belirleyebilir. Bu durumda, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın, teknik kriterlerine yönelik olarak dokümanda düzenleme yapılmış ise, bu niteliğe yönelik belgelerin de başvuru veya teklif kapsamında sunulması zorunludur." kuralına yer verilmiştir.

Uyuşmazlık konusu ihaleye ait Teknik Şartname’nin 5. maddesinde, "Cihazlar en az hizmet alımı şartnamesinin ilan edildiği yıl üretilmiş olmalıdır"; 43. maddesinde "Sistemin tüm parçaları kullanılmamış olmalıdır. Yüklenici genel sorumlu statüsünde olduğundan, sistemde kullanılan ve başka firmalar tarafından üretilen diğer bileşenlerden de sorumlu olacaktır. Aynı zamanda sistem hiç kullanılmamış olduğunu belirtir özel işaretli orijinal ambalajında teslim edilecektir. Daha önce "demo" amaçlı olarak kullanılmış sistem teslim edilmeyecektir." kuralları yer almaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Aktarılan mevzuat hükümleri karşısında, idareler tarafından ihaleler gerçekleştirilirken belli ilkelerin sağlanması gerektiği, rekabet ve kaynakların verimli kullanılması ilkelerinin yanında ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ilkesininin de gözetilmesinin bir zorunluluk olduğu açıktır.

Dosyanın incelenmesinden, ihaleyi gerçekleştiren idarenin bir üniversite hastanesi olduğu, nitekim davalı idarenin, itirazen şikâyet başvurusunu değerlendirme aşamasında Hacettepe Üniversitesi Tıp Fakültesi'nden dava konusu ihale dokümanına ilişkin aldığı bilimsel görüşte, üniversite hastaneleri tarafından sağlık hizmetinin yanı sıra eğitim ve araştırma hizmetinin de sunulduğu, ayrıca, sağlık hizmetini sunacak insan kaynağının da günün ihtiyaçlarına göre yetiştirilmesi görevinin bulunduğu, üniversite hastanelerinin verimlilik ve fonksiyonelliğinin en önemli göstergesinin sağlık hizmetinin yanında daha öncelikli olan eğitim ve araştırma hizmetinin olduğu belirtilmiştir.

Bu itibarla, hizmetin sunulmasında kullanılacak cihazın niteliğine ilişkin olarak Teknik Şartname'de belirtilen "sıfır" ve "kullanılmamış" olması şartının, ihalenin davalı idarece iptaline dayanak teşkil edemeyeceği, ihaleyi gerçekleştiren idarece ihtiyaçların uygun şartlarla ve tam olarak karşılanmasının gözetildiği ve bu kapsamda alınacak hizmette kullanılacak cihazların yeterliğine ilişkin tanınan takdir yetkisinin kamu yararı ve hizmet gerekleri amacı dışında kullanıldığına dair bir bulgunun da mevcut olmadığı,

aksine, ihaleyi gerçekleştiren idarenin eğitim ve araştırma hastanesi olarak sahip olduğu özel durum dikkate alınarak yapılan değerlendirme sonucunda oluşturulan bilimsel görüşte de hizmetin verimli gerçekleştirilebilmesi için "sıfır" cihaz talep edilmesinin makûl olduğu tespitine yer verildiği anlaşıldığından, ihalenin iptaline ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.