Danıştay 13. Daire E.2020/1624 K.2022/4194

Medikal Hazır Yemek Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurumu… VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN_KONUSU : … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Erzincan İl Sağlık Müdürlüğü'nce 24/09/2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Yemek Pişirme Dağıtım ve Sonrası Hizmetleri” ihalesine ilişkin olarak davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair 31/10/2019 tarih ve 2019/UH.II-1428 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir. İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davacı şirketin "Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları kapsamında istihdam edilen işçilerin kıdem tazminatlarının idarelerce ödenmesi gerektiği, ancak ihale dokümanında bu hususa ilişkin düzenleme olmadığı"na ilişkin iddiasının incelenmesinden;

İlgili mevzuat kurallarının birlikte yorumlanmasından, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62. maddesinde sayılan idarelerce, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı veya niteliği itibarıyla bu sonucu doğuracak şekilde alım yapılamayacağı, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımının.

4734 sayılı Kanun ve diğer mevzuattaki kurallar uyarınca ihale konuşu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ilişkin hizmet alımları olarak tanımlandığı, davaya konu ihale konusu işin yemek pişirme dağıtım ve sonrası hizmetleri alımı işi olduğu, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyetinden oluşmadığı,

ihale konusu işin personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı ihalesi olmadığı, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde kıdem tazminatının idarelerin yükümlülüğünde bulunduğu, ancak davaya konu ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı ihalesi olmadığı,

4857 sayılı İş Kanunu’nun 112. maddesinde yer alan ve kıdem tazminatının idarelerce ödenmesi hususuna ilişkin hükümlerin 4734 sayılı Kanun’un 62. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi ile birlikte değerlendirilmesi durumunda söz konusu ihalede uygulanamayacağı, salt ihale konusu iş kapsamında çalıştırılacak olan personelin mesailerinin tamamının idare için kullanılacak olması sebebiyle, söz konusu personelin kıdem tazminatlarının idarece ödenmesi yükümlülüğünün bulunmadığı anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Davacı şirketin "Ulusal Bayram ve Resmî tatillerin haftalık tatile denk gelmesi durumunda yapılacak ödemelerin ihale dokümanında düzenlenmediği"ne ilişkin iddiasının incelenmesinden;

Fazla çalışma ücretinin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 41. maddesinde, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışma hususunun 44. maddesinde, hafta tatili ücretlerinin aynı Kanun'un 46. maddesinde, genel tatil ücretlerinin 47. maddesinde, yıllık ücretli izin hakkı ve izin sürelerinin 53. maddesinde, ara dinlenmenin ise 68. maddesinde düzenlendiği, anılan Kanun’un 63. maddesine dayanılarak hazırlanan İş Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliği'nde çalışma sürelerinin düzenlediği, yine 2429 sayılı Ulusal Bayram ve Genel Tatiller Hakkında Kanun’un 3. maddesinin (A) fıkrasında hafta tatilinin pazar günü olduğunun belirtildiği;

Aktarılan mevzuat kuralları birlikte yorumlandığında, hafta tatiline denk gelen ulusal bayram ve genel tatil günlerine ilişkin olarak, bu günlerde yapılacak olan çalışmaların iş programında yapılacak değişikliklerle ayarlanabileceği, söz konusu değişikliklerin işin yürütümü sırasında ve hakediş ödemelerinde herhangi bir soruna sebebiyet vermeyeceği, kaldı ki çalışma programı ve personele kullandırılacak izin günlerinin idare ile yüklenici firmanın birlikte mutabakata varmasıyla şekillendirileceği hususları dikkate alındığında Kurul kararının bu kısmında da hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Danıştay Onüçüncü Dairesi'nin 23/10/2019 tarih ve E:2019/3217, K:2019/3287 sayılı ile 03/05/2016 tarih ve E.2016/123, K:2016/1399 sayılı kararlarının da aynı yönünde olduğu belirtilmiştir.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, ihale dokümanının 4734 sayılı Kanun'a ve ikincil mevzuata uygun olarak hazırlanması gerektiği, davaya konu ihale dokümanında ihale konusu işte çalıştırılması öngörülen 44 personelin niteliklerine ilişkin düzenlemelerin bulunduğu, tüm yasal haklardan ve doğabilecek bütün hukuki, idari, mali, cezai mesuliyetlerden yüklenicinin sorumlu tutulduğunun belirtildiği, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları kapsamında istihdam edilen işçilerin kıdem tazminatlarının idarelerce ödenmesi gerektiği, ancak ihale dokümanında bu hususa ilişkin düzenleme olmadığı;

ihale dokümanında yer alan düzenlemelerden 24 aylık hizmet süresince personelin resmî ve dini bayram günlerinde hizmet vereceğinin anlaşıldığı, resmî ve dini bayram günlerinin bazılarının pazar günü ile çakıştığından pazar günü çalışma ücretinin yaklaşık maliyet hesap cetveline dâhil edilmesi gerektiği, bu hususun da ihale dokümanında düzenlenmediği, bu sebeplerden dolayı şirketleri tarafından ihaleye teklif verilemediği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NIN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.