Danıştay 13. Daire E.2020/1636 K.2022/2136

Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … (…) Genel Müdürlüğü VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

… İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davalı idarece … tarihinde gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "Bursa-Osmaneli Hızlı Tren Projesi Altyapı, Üstyapı ve Elektromekanik Yapım İşi" ihalesinin iptaline ilişkin … tarih ve … sayılı TCDD İşletmesi Yönetim Kurulu kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:.

İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; ihale yetkilisine ihaleyi iptal etme hususunda takdir yetkisi tanındığı, idarenin ihaleyi iptal edebilmesi için takdir yetkisi çerçevesinde makûl sebeplerin oluştuğu, ihtiyaçların uygun şartlarda ve zamanında karşılanması ile kaynakların verimli kullanılması ilkelerine uygun olarak hareket edildiği, idarenin takdir yetkisini kamu yararı ve hizmet gerekleri dışında subjektif ve keyfi amaçlar doğrultusunda kullandığına ilişkin olarak dosya içeriğinde herhangi bir somut bilgi ve belge de bulunmadığı;

ayrıca, davacı şirket tarafından dava konusu ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kamu İhale Kurulu'nun (Kurul) … tarih ve … sayılı kararına karşı açılan davada da. İdare Mahkemesi'nin .. tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla davanın reddine karar verildiği, bu itibarla dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, dava konusu işlemin dayanağı olan 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun Geçici 4. maddesinin ihale aşamalarına ilişkin olmadığı, ihalenin iptaline ilişkin takdir yetkisinin kamu ihale ilkelerine ve kamu yararına aykırı bir biçimde kullanıldığı, genel ve soyut ibarelere dayanılarak ihalenin iptal edildiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, dava konusu işlemin ve davanın reddi yönündeki Mahkeme kararının hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NİN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Mahkeme kararının gerekçeli olarak onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

TCDD İşletmesi Genel Müdürlüğü'nce … tarihinde … ihale kayıt numaralı "Bursa-Osmaneli Hızlı Tren Projesi Altyapı, Üstyapı ve Elektromekanik Yapım İşi" ihalesi gerçekleştirilmiştir.

Söz konusu ihaleye toplam 15 teklif verilmiş, idarece hesaplanan 2.455.245.031,31-TL tutarındaki sınır değerin altında teklif verdiği tespit edilen … İnş. A.Ş. iş ortaklığından aşırı düşük teklif açıklaması sunulmasının istenilmesi üzerine başlayan süreçte 18/07/2018 tarihli itirazen şikâyet başvurusu üzerine Kurulca verilen itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair karar sonucunda ihale tarihi olan 03/04/2018 tarihinden itibaren 120 gün olan teklif geçerlik süresinin 01/08/2018 tarihinde dolması nedeniyle isteklilere 26/07/2018 tarihinde teklif geçerlik süreleri ve buna bağlı geçici teminat geçerlik sürelerinin uzatılmasına ilişkin talepte bulunulmuştur.

2018 yılının Temmuz ayından 2019 yılının Mart ayına kadar olan zaman diliminde isteklilere teklif geçerlik sürelerini uzatmalarına dair talep yazıları toplam 5 ayrı tarihte olmak üzere gönderilmiş, bu süreç sonucunda en son 23/03/2019 tarihinde aralarında davacı şirketin de bulunduğu 5 istekli katılmış, ancak aradan geçen yaklaşık 18 aylık sürede imalat girdilerinin fiyatlarında beklenmeyen artışların olması ve ihalenin mevcut ihale koşulları ile sürdürülebilirliğinin çok zor hale gelmesi nedenleriyle ve söz konusu durum göz önünde bulundurularak kamu kaynaklarının etkin ve verimli kullanılmasını sağlamak amacıyla ihalenin iptaline karar verilmiştir.

Söz konusu ihaleye ilişkin olarak, davacı şirket tarafından 20/09/2019 tarihinde ihalenin iptali kararının hukuka aykırı olduğu iddiasıyla Kamu İhale Kurumu'na doğrudan itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş, … tarih ve … sayılı Kurul kararıyla başvurunun reddine karar verilmiştir.

Davacı şirket tarafından, … tarih ve … sayılı Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada, ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla davanın reddine karar verilmiş; davacı şirketin temyiz başvurusu üzerine Dairemizin 29/06/2020 tarih ve E:2020/941, K:2020/1607 sayılı kararıyla Mahkeme kararının onanmasına karar verilmiştir.

Bakılan dava ise, ihale komisyonunca ihalenin iptaline dair verilen kararın onaylanmasına ilişkin TCDD İşletmesi Yönetim Kurulu kararının iptali istemiyle açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 53. maddesinin (b) bendinin (1) numaralı alt bendinde, ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerin 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikâyetleri inceleyerek sonuçlandırmanın Kamu İhale Kurumu'nun görev ve yetkileri arasında bulunduğu.

54. maddesinde, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, 4734 sayılı Kanun'da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idarî başvuru yolları olduğu.

56. maddesinde, idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hâllerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, ihalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınanların itirazen şikâyete konu edilebileceği ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabileceği.

57. maddesinde ise, şikâyetler ile ilgili Kurum tarafından verilen nihaî kararların Türkiye Cumhuriyeti mahkemelerinde dava konusu edilebileceği kurala bağlanmıştır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik'in "Başvuru yolları" başlıklı 4. maddesinin 3. fıkrasının (b) bendinde ve İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ'in 8. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendinde, şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından şikâyet dilekçesinin kayıtlara alındığı tarih veya sonrasında herhangi bir nedenle alınan ihalenin iptaline ilişkin kararlara karşı itirazen şikâyet başvurusu yapılabileceği kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler tarafından açılacak davalarda, ihale süreci ile ilgili olarak idari davaya konu olabilecek işlemin, ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde ihale makamı tarafından tesis edilen işlemler değil, bu işlemlere karşı, anılan Kanun hükümlerinde öngörülen usullere göre ihaleyi yapan idareye yapılacak şikâyet başvurusundan sonra, Kamu İhale Kurumu'na yapılacak itirazen şikâyet başvurusu sonucu Kamu İhale Kurulu tarafından tesis edilecek işlem olduğu anlaşılmaktadır.

İhalenin iptaline ilişkin işlemler bakımından ise, ihale idarece re'sen iptal edilmiş ise bu işleme karşı doğrudan dava açılabilmesi mümkün olmakla birlikte, söz konusu ihalede idareye veya Kuruma şikâyet/itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması ve ihaleyi gerçekleştiren idarece de herhangi bir nedenle ihalenin iptal edilmesi durumunda, bu kararlara karşı doğrudan itirazen şikâyet yoluna başvurularak Kurum tarafından bu konuda alınacak kararın davaya konu edilebileceği görülmektedir.

Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun'da idare tarafından ihalenin iptal edilmesinin daha önce yapılan şikâyet başvurusundaki gerekçelerden kaynaklanıp kaynaklanmadığı noktasında bir ayrım yapılmadan, ihalenin iptaline ilişkin işlemlerden şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınanların itirazen şikâyete konu edilebileceğinin belirtilmesi ve anılan Yönetmelik ve Tebliğ kuralında, ihalenin idare tarafından iptaline ilişkin karardan önce idareye herhangi bir sebeple şikâyet başvurusu yapılmış olmasının ihalenin iptaline ilişkin karar hakkında da itirazen şikâyet başvurusu yapılmasını gerektireceğine ilişkin kuralın yer alması karşısında,

uyuşmazlık konusu ihalede de ihalenin idare tarafından iptal edilmesinden önce idareye şikâyet başvurusu yapıldığı ve ihalenin ihaleyi yapan idarece iptali işlemine karşı davacı şirket tarafından Kamu İhale Kurumu'na itirazen şikâyet başvurusu yapıldığı açık olduğundan, ihaleyi yapan idarece tesis edilen ve bu hâliyle itirazen şikâyet başvurusu sonuçlanıncaya kadar ihaleyi yapan idarece ifası mümkün olmayan bir işlem olması münasebetiyle kesin ve yürütülmesi gereken işlem niteliği taşımayan ihalenin iptaline ilişkin işlemin iptali istemiyle açılan davada, İdare Mahkemesi tarafından davanın incelenmeksizin reddine karar verilmesi gerekirken,

esasın incelenmesi suretiyle verilen davanın reddi yolundaki temyize konu kararda sonucu itibarıyla hukukî isabetsizlik görülmemiştir.