Danıştay 13. Daire E.2020/195 K.2020/592

Dava konusu istem : Karayolları Genel Müdürlüğü 16. Bölge Müdürlüğü'nce pazarlık usulü ile yapılacak olan “Refahiye-Erzincan Devlet Yolu Km 31+500-65+000 Arası Toprak İşleri, Sanat Yapıları, Üst Yapı İşleri ile Heyelan Islahı Yapım İşi" ihalesine davet edilmek üzere davacı tarafından yapılan 17/10/2019 tarihli başvurunun reddine dair Karayolları Genel Müdürlüğü 16. Bölge Müdürlüğü'nün 18/10/2019 tarih ve E.282788 sayılı işlemi ile 18/10/2019 tarihinde gerçekleştirilen 2019/520549 ihale kayıt numaralı ihalenin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce. Karayolları ...

Bölge Müdürlüğü tarafından 17/10/2019 tarihinde pazarlık usulü ile gerçekleştirilen ihaleye yönelik 15/10/2019 tarihinde oluşturulan davet listesi gereği 7 firmanın davet edildiği, söz konusu ihaleye katılmak isteyen davacı şirket tarafından, ihale dokümanlarının ve davetiyesinin kendilerine verilmesi için 17/10/2019 tarihinde başvuruda bulunulduğu, dava konusu işlemle "davet listesinde firmanızın ismi bulunmamaktadır" gerekçesi ileri sürülerek başvurunun reddedildiği,

her ne kadar ilan yapılmayan ihalelerde ihale dökümanının sadece idare tarafından davet edilenlere satılacağı kurala bağlanmış ve idarece davet listesinde adı bulunmadığı gerekçesiyle davacı şirketin başvurusu reddedilmiş ise de; davalı idarece davacının başvurusunun reddedilmesi konusunda davacının ihaleye davet edilmesine ve ihaleye katılmasına engel olabilecek herhangi bir sebebe dayanılmadığı, davacının ihaleye davet edilmemesini gerektiren nedenlerin somut olarak ortaya konulmadığı, ihaleye konu iş ile ilgili davacının yürüttüğü işlere ilişkin kesin ve geçici kabulün yapılmış olduğu,

davalı idarenin ihaleye davet edilecekleri belirleme noktasında takdir yetkisi bulunmasına rağmen davacının ihaleye davet edilmemesi yönünde idarece kullanılan takdir yetkisinin mutlak ve sınırsız olmadığı, davacının ihaleye davet mektubunun verilmesi istemini içeren başvurusunun haklı ve makul bir sebep gösterilmeksizin reddedilmesinde ve sonucunda davacı şirket davet edilmeden rekabet ve eşit muamele ilkelerine aykırı gerçekleştirilen ihalede hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka aykırı bulunarak işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, davacının subjektif dava ehliyetinin bulunmadığı, ihalenin pazarlık usulüyle gerçekleştirilmesi gereken ihalelerden olduğu, 7 firmanın hali hazırda ihaleye davet edildiği ve söz konusu sayının kanunun aradığı asgari şartın üzerinde olduğu, davacı tarafından işi yapabilme kapasitesine ilişkin idarenin değerlendirme yapabilmesine yönelik olarak hiçbir belge sunulmadığı, 18/10/2019 tarihinde yapılacak ihaleye davet edilmek için davacı tarafından 17/10/2019 tarihinde başvurunun yapıldığı, idareye gerekli mali ve teknik değerlendirmeyi yapabilecek bir süre bırakmadığı, harçtan muaf olmalarına rağmen kendilerine mahkeme tarafından harç yükletildiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, menfaatinin ihlal edildiği ve uyuşmazlık konusu işleme dava açma ehliyetinin bulunduğu, ihalenin pazarlık usulüyle gerçekleştirilmesine yönelik herhangi bir itirazlarının olmadığı, hiçbir firmanın ihale öncesinde yeterliliğine ilişkin bir belge sunmak zorunda olmadığı, buna rağmen ihale konusu işi gerçekleştirmeye yönelik yeterliliğe sahip olduğunun idarece bilindiği, ihalede kamu kaynaklarının etkin ve verimli kullanılması ilkesinin gözetilmediği, ivedi olması nedeniyle pazarlık usulüyle gerçekleştirilecek ihale konusu işin kendileri tarafından kurulu tesis ve ekipmanlar sayesinde çok daha kısa bir sürede yerine getirilebileceği, davet edilen 7 firmadan hiçbirinin işe yakın kurulu tesisinin ve ekipmanının olmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

(X) KARŞI OY

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun pazarlık usulünü düzenleyen 21. maddesinin (b) fıkrasında, doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması durumunda pazarlık usulünün uygulanabileceği belirtilmiş; aynı maddenin devamında ise, (b), (c) ve (f) bentlerinde belirtilen hâllerde ilan yapılmasının zorunlu olmadığı, ilan yapılmayan hâllerde en az üç istekli davet edilerek, yeterlik belgelerini ve fiyat tekliflerini birlikte vermelerinin gerektiği kurala bağlanmış.

"İhale ve ön yeterlilik dokümanının verilmesi" başlıklı 28. maddesinde ise, "İhale ve ön yeterlilik dokümanı idarede bedelsiz görülebilir. Ancak, ön yeterlilik veya ihaleye katılmak isteyen isteklilerin bu dokümanı almaları zorunludur. Doküman bedeli, basım maliyetini aşmayacak ve rekabeti engellemeyecek şekilde idarelerce tespit edilir. İlan yapılmayan ihalelerde, ihale dokümanı sadece idare tarafından davet edilenlere satılır." kuralına yer verilmiştir.

Dava dosyasının incelenmesinden, davalı idarece uyuşmazlığa konu işin 4734 sayılı Kamu İhale Kanun'un 21/b maddesi uyarınca pazarlık usulü ile ihaleye çıkarıldığı, davacı şirketin davalı idareye müracaat ederek ihaleye kendilerinin de katılması için davetiye verilmesini talep ettiği, bu talebin davalı idarece reddi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Bu durumda, 4734 sayılı Kanun'un 28. maddesi uyarınca idarenin davet mektubu gönderme zorunluluğu bulunmadığından, davacının dava konusu ihaleye kendilerinin de katılması için davet mektubu gönderilmesine ilişkin talebinin reddine dair işlem ile davacı şirket davet edilmeden gerçekleştirilen dava konusu ihalede hukuka aykırılık bulunmadığı görüldüğünden, dava konusu işlemin iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği görüşüyle çoğunluk kararına katılmıyorum.