Danıştay 13. Daire E.2020/2477 K.2020/3638

Dava konusu istem: Bursa Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği’nce 25/03/2013 tarihinde gerçekleştirilen “313 Kalem Laboratuvar Sarf Malzemesi Toplu Alımı” ihalesine katılan davacı şirketin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 17. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde belirtilen yasak fiil ve davranışta bulunduğundan bahisle aynı Kanun'un 58. maddesi gereğince 1 yıl süreyle tüm kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin 18/09/2013 tarih ve 28769 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan işlemin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesi'nce Dairemizin ... tarih ve E: ..., K: ... sayılı bozma kararına uyularak verilen kararda; uyuşmazlığa konu ihalede davacı şirketi temsil eden şirket müdürü ve ortağı ... hakkında, Sağlık Bakanlığı Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu'nca verilen 10/07/2012 ile 10/07/2013 tarihleri arasında tüm ihalelere katılmaktan yasaklama kararının bulunduğu, anılan şahsın ihale tarihi itibarıyla yasaklı olmasına karşın ihalede davacı şirket adına vekâleten teklif verdiği,

dolayısıyla 4734 sayılı Kanun'un 17. maddesinin (e) bendinde ifade edilen, aynı Kanun'un 11. maddesine göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği hâlde ihaleye katılma fiili ve davranışında bulunduğundan bahisle davacı şirketin bir yıl süre ile tüm kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına karar verilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı,

4734 sayılı Kanun'un 11. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca, hakkında yasaklama kararı bulunmayan bir şirketin temsile yetkili müdürü ihale tarihinde yasaklı ise; yasaklı olan müdür veya müdürün şirket adına ihaleye katılma konusunda yetkilendirdiği hakkında yasaklama kararı bulunmayan vekil aracılığıyla şirketin ihalelere teklif vermesinin hukuken mümkün olmayacağı, bu şekilde ihaleye teklif veren şirketin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi gerekeceği, zira,

şirketi temsile yetkili olan kişinin şirkette hâkim etkisi olduğu bu nedenle katılım yasağının şirketteki ortaklık oranına bakılmaksızın bu kişileri de kapsaması gerektiği, Kanun'un bu hususa yönelik amacı, ortaklık yoluyla hâkim etkiye sahip yasaklı kişilerin ihalelere katılmasını önlemek olduğundan, yasaklı şirket müdürünün yasaklı olmayan vekil vasıtasıyla ihaleye teklif vermesine izin verilmesi hâlinde Kanun'un amacına aykırı hareket edilmiş olacağı;

ayrıca, ihale sürecinde, ihaleye teklif vermek, birtakım taahhütlerde bulunmak ve ihale sürecinin sonunda sözleşme imzalamak gibi hak ve borç doğurucu işlemler söz konusu olduğundan ihale sözleşmesini tüzel kişiliği temsilen imzalayacak kişilerin de kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmamış olması gerektiği, işin özüne bakıldığında da, ihale sürecinin sonucunda sözleşmeyi bir tüzel kişiliği temsilen imzalayacak kişinin de 4734 sayılı Kanun’un 11. maddesinde sayılan kişiler arasında olmaması gerektiğinden dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, şirket ortaklarından olan ve ihale tarihi itibarıyla yasaklı durumda bulunan ...’nın davacı şirketteki ortaklık payının %1 olduğu, ...’nın yönetim kurulu başkanı olarak tek başına münferit imza yetkisi bulunmadığı, diğer yönetim kurulu üyeleri ile birlikte müştereken yetkiye sahip olduğu, yasaklı kişinin sermaye şirketlerinde ortaklık payının %50'den fazla olması gerektiği, ...’nın ise müvekkil şirkette ortaklık payı %1 olup vekâlet verdiği ve teklifi imzalayan kişilerin de yasaklı olmadığı, ihaleye katılıp teklif mektubu veren kişi hakkında da yasaklama kararı olmadığı,

ihaleye katılan kişiye vekâlet veren şirket müdürünün ihale yasaklısı olmasının bu duruma engel teşkil etmemesi gerektiği, ihaleye katılan kişiye vekâletname veren davacı şirket müdürünün ihaleden yasaklı olmasının vekâletname verme yetkisini engellemediği, aksi yorumun genişletici bir yorum olup, çok büyük hak kayıplarına yol açacağı, kanun koyucunun ihale yasaklısı şirket müdürünün vekâlet vermesini istemeseydi açıkça buna dair düzenleme yapacağı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, mevzuattaki düzenlemelerin amacının esas olarak kamu ihalelerinde şeffaflığın ve tarafsızlığın sağlanabilmesi bakımından kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların herhangi bir şeklide ihalelere katılmalarının önlenmesi olduğu düşünüldüğünde her ne kadar ihaleye katılan hakkında yasaklama kaydı bulunmasa dahi şirketin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmayan, ancak idare ve temsile yetkili olan kişinin şirkete hakim etkisi olması sebebiyle katılım yasağının ortaklık oranına bakılmaksızın bu kişileri de kapsaması gerektiği,

kanun koyucunun hakkında yasaklama kararı bulunanların dolaylı olarak dahi ihalelere katılmalarını istemediğinin açık olduğu, kamu ihalelerine katılmaktan geçici veya sürekli olarak yasaklı olmayan şirketlerin ihaleye katılamayacak kişiler vasıtasıyla ihalelere katılmalarının 4734 sayılı Kanun'un 11. maddesi kapsamında değerlendirilmesinin kaçınılmaz olduğu,

davacı şirketi temsile yetkili yönetim kurulu başkanı ...’nın vekil aracılığı ile dolaylı olarak şirketi adına ihaleye teklif verdiğinden Kanunda öngörülen yasak fiil ve davranışta bulunma fiilinin gerçekleştiği, vekâlet akdinin temsile yetkili yönetim kurulu üyesinin temsil yetkisini sona erdirmediği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'UN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKÎ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.