Danıştay 13. Daire E.2020/2542 K.2021/3039

Dava konusu istem: Türkiye Elektrik İletim A.Ş. Genel Müdürlüğü tarafından 21/01/2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "154-400 Kv Toplam 654 Adet Trafo Merkezinin 3. Etap Olarak 38 Kısım Hâlinde Hizmet Alımı Yoluyla İşletilmesi İşi" ihalesine ilişkin olarak başka bir istekli tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu sonucunda ihalenin iptal edilmesine dair 10/04/2020 tarih ve 2020/UH.II-699 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; dava konusu ihaleye ilişkin olarak, dava dışı başka bir istekli tarafından, “kısmi teklife açık 38 kısımdan oluşan personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı niteliğinde olan dava konusu ihalede engelli personel çalıştırılmasına ilişkin ihale dokümanında ve birim fiyat teklif cetvelinde düzenleme yapılmamasının 4857 sayılı İş Kanunu'nun 30. maddesine ve Kamu İhale Genel Tebliği'nin 78.28. maddesine aykırı olduğu” iddiasıyla yapılan itirazen şikâyet başvurusu sonucunda ihalenin iptal edilmesine dair Kurul kararının alındığı, anılan kararın iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı;

kısmi teklife açık ve 38 kısımdan oluşan ihale konusu iş kapsamında 22 Bölge Müdürlüğü sorumluluğunda bulunan trafo merkezlerinde toplam çalıştırılacak personel sayısının 3058 olduğu ve 38 kısımdan oluşan ihalenin 37 kısmında çalıştırılacak personel sayısının 50 ve üzeri olduğu, ihale dokümanında engelli işçi çalıştırılıp çalıştırılmayacağına, engelli işçilerin ücretine, sayısına yönelik herhangi bir düzenlemenin yer almadığı,

anılan Kanun'un “Engelli ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğu” başlıklı 30. maddesinde, işverenlerin, elli veya daha fazla işçi çalıştırdıkları özel sektör işyerlerinde yüzde üç engelli, kamu işyerlerinde ise yüzde dört engelli işçiyi meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde çalıştırmakla yükümlü olduğunun, Kamu İhale Genel Tebliği'nin 78.28. maddesinde, isteklilerin aynı il sınırları içerisinde birden fazla iş yerinin bulunup bulunmadığına bakılmaksızın,

ihale dokümanında aynı il bazında elli veya daha fazla işçi çalıştırılmasının öngörüldüğü ihalelerde 4857 sayılı Kanun'da belirtilen asgari orana uyulmak kaydıyla idarece tespit edilen engelli işçi sayısı ile bu işçilerin tâbi olacağı ücret grubunun idari şartnamenin ilgili maddesinde belirtileceği ve bu işçiler için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılacağının kurala bağlandığı,

aktarılan kuralların birlikte değerlendirilmesinden, ihaleye katılan isteklilerin aynı il sınırları içinde elli veya daha fazla işçi çalıştıran özel sektör işverenlerinin, çalıştırdıkları toplam işçi sayısının yüzde üçü oranında engelli işçi çalıştırmaları gerektiği, çalıştırılacak işçilerin meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde çalıştırılmasına ilişkin sorumluluğun işverenlerde olduğu,

diğer yandan ihale dokümanında aynı il bazında elli veya daha fazla işçi çalıştırılmasının öngörüldüğü ihalelerde, idarelerin anılan Kanun uyarınca tespit edilen engelli işçi sayısı ile bu işçilerin tâbi olacağı ücret grubunu İdari Şartname'nin ilgili maddesinde belirtmesi ve bu işçiler için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açması gerektiği anlaşıldığından, ihalenin iptaline ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, dava konusu ihalenin trafo merkezlerinin işletilmesi işi olduğu ve "çok tehlikeli işler" sınıfına girdiği, 6331 sayılı İş Güvenliği Kanunu uyarınca tehlikeli ve çok tehlikeli sınıfta yer alan işlerde çalışacak kişilerin, yapacakları işe uygun olduklarını belirten sağlık raporu olmadan işe başlatılamayacağı, engelli personele ihale konusu işe yönelik olarak anılan raporun düzenlenmesinin mümkün olmadığı, asıl işveren konumundaki TEİAŞ Genel Müdürlüğü'nün il bazındaki tüm iş yerleri dikkate alınarak, çalıştırılması zorunlu olan engelli işçi sayısının hesap edilmesi ve engelli işçilerin ihaleye konu trafoya merkezleri dışındaki TEİAŞ Genel Müdürlüğü'ne ait diğer iş yerlerinde istihdam edilmesi gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, temyize konu Mahkeme kararının hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

(X) KARŞI OY

Dosyanın incelenmesinden, Türkiye Elektrik İletim A.Ş.

Genel Müdürlüğü tarafından 21/01/2020 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan dava konusu ihaleye ilişkin olarak, dava dışı bir istekli tarafından “kısmi teklife açık 38 kısımdan oluşan personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı niteliğinde olan dava konusu ihalede engelli personel çalıştırılmasına ilişkin ihale dokümanında ve birim fiyat teklif cetvelinde düzenleme yapılmamasının 4857 sayılı İş Kanunu'nun 30. maddesine ve Kamu İhale Genel Tebliği'nin 78.28. maddesine aykırı olduğu” iddiasıyla yapılan itirazen şikâyet başvurusu sonucunda, "idarece,

İdare Şartname'de anılan Kanun'da %3 olarak belirlenen asgari orana uyulmak kaydıyla çalıştırılacak engelli işçi sayısı ile bu işçilerin tâbi olacağı ücret grubunun belirlenmesi ve bu işçiler için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılması gerektiği" gerekçesiyle ihalenin iptal edilmesine ilişkin Kurul kararı alındığı, anılan kararın iptali istemiyle bakılmakta olan davanın açıldığı ve davanın reddine karar verildiği görülmüştür.

Dava konusu ihaleye ilişkin Teknik Şartname'nin, "Trafo Merkezi İşletme Mesul Teknisyeni (Mesul Tablocu)" başlıklı 10.2. maddesinde ve "Trafo Merkezi İşletme Teknisyenleri (Tablocular): Deneyimsiz" başlıklı 10.3.2. maddesinde anılan teknisyenlerin "Kuvvetli Akım Tesislerinde Çalışma İzin Belgesi"ne (EKAT) sahip olma şartını haiz olması gerektiğine ilişkin kurala yer verilmiştir. Dairemizin 22/04/2021 tarihli ara kararıyla.

Sağlık Bakanlığı'ndan, "tehlikeli ve çok tehlikeli sınıfta yer alan işlerde çalışacak kişilerin yapacakları işe uygun olduklarını belirten sağlık raporunun engelli kişilere verilip verilemeyeceği sorulmuş, gelen cevabi yazıda, "engelli bireyin mevcut engelli raporu ve sağlık beyanları ile hekimin muayene bulguları birlikte değerlendirilerek işe giriş raporu düzenleyen hekimce işin niteliğine göre karar verilmesi gerektiği değerlendirilmektedir." denilmiş.

Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı'ndan ise, "engelli kişilerin, anılan belgenin verilebilmesi amacıyla düzenlenen eğitim kurslarına katılarak bu belgeyi alma haklarının olup olmadığı" sorulmuş, gelen cevabi yazıda, "Teşekkülümüz eğitim müdürlüğü tarafından engelli personele eğitim verilmemiştir." denilmiştir.

Bu hâliyle, dava konusu ihale kapsamında çalıştırılacak teknisyenlerin sahip olması gerektiği ve Şartname'de belirtilen EKAT belgesine engelli kişilerin fiilen sahip olmaması hususunun Dairemizce yapılan ara kararına verilen cevaplardan anlaşılmıştır.

Temyize konu Mahkeme kararının bir sonucu olarak, Teknik Şartname'de ihale konusu "trafo merkezlerinin işletilmesi" işinde çalıştırılacak teknisyenlerde bulunması gereken bir şart olarak kabul edilen "EKAT belgesine sahip olma" şartının engelli personellerde aranmasına gerek olmaması, Teknik Şartname'de herhangi bir istisna getirilmemesine rağmen engelli personelin bu şartı sağlamasının zorunlu olmaması veya anılan belgeye sahip olmayan engelli personelin, ihale konusu iş kapsamında teknisyenlerin çalıştırılması gereken işler dışında büro işleri gibi yan işlerde çalıştırılması zorunluluğu ortaya çıkacaktır.

Başka bir anlatımla, anılan Mahkeme kararının bir sonucu olarak, ihale dokümanında öngörülen ihale konusu iş kapsamında çalıştırılacak kişilerde aranan şartlarda değişiklik yapılmış olacaktır. Halbuki bu hususlar ancak idare tarafından ihale dokümanında öngörülmesi hâlinde mümkün olabilmelidir. Bu hâliyle, Mahkeme kararıyla idarenin yerine geçilerek idari eylem ve işlem niteliğinde veya idarenin takdir yetkisini ortadan kaldıracak biçimde karar verilmiş olmaktadır.

Anayasa'nın 125. maddesinin 4. fıkrasında, "Yargı yetkisi, idarî eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlı olup, hiçbir surette yerindelik denetimi şeklinde kullanılamaz. Yürütme görevinin kanunlarda gösterilen şekil ve esaslara uygun olarak yerine getirilmesini kısıtlayacak, idari eylem ve işlem niteliğinde veya takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilemez.".

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinin 2. fıkrasında, "İdari yargı yetkisi, idari eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlıdır. İdari mahkemeler; yerindelik denetimi yapamazlar, yürütme görevinin kanunlarda gösterilen şekil ve esaslara uygun olarak yerine getirilmesini kısıtlayacak, idari eylem ve işlem niteliğinde veya idarenin takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı veremezler." kurallarına yer verilmiştir.

Anayasa ve İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun ilgili hükümleri uyarınca, idarelerin takdir yetkisinin yargı kararıyla kısıtlanamayacağı, kaldırılamayacağı açıktır. Nitekim, doktrinde de kanun koyucu tarafından amaçlananın takdir yetkisinin hukuka uygunluk sınırları içerisinde incelenmesinin engellenmesi değil, takdir yetkisini kaldıracak nitelikte karar verilmesinin önüne geçilmesi gerektiği belirtilmiştir. Bu nedenlerle, davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararının bozulması ve dava konusu Kurul kararının iptaline karar verilmesi gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.