Danıştay 13. Daire E.2020/2563 K.2024/2674

Dava konusu istem: İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı'nın 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu ile işletmecilere tanınan geçiş hakkı uygulamasını fiilen kullanılamaz hale getirmek ve kendi iştiraki olan İsttelkom İstanbul Elektronik Haberleşme ve Altyapı Hizmetleri Sanayi ve Ticaret A.Ş. (İsttelkom) ile .. A.Ş. (...) lehine ayrımcılık yapmak suretiyle 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'u ihlal ettiğinden bahisle yapılan şikayetin İstanbul Büyükşehir Belediyesi'nin teşebbüs niteliğini taşımaması nedeniyle soruşturma açılmasına gerek olmadığı gerekçesiyle reddine ilişkin... tarih ve ... sayılı Rekabet Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen ... tarih ve E:..., K:...sayılı kararda.

İstanbul Büyükşehir Belediyesi'nin 4054 sayılı Kanun'un 3. maddesi uyarınca teşebbüs olarak kabul edilmesinin mümkün olmadığı, İstanbul Büyükşehir Belediyesi'nin faaliyetlerinin nihai amacının da kâr maksimizasyonu değil kamu yararı olduğu, dolayısıyla sabit ve mobil haberleşme alanında faaliyet gösteren şirketlerle İstanbul Büyükşehir Belediyesi'nin rekabete girmesinin de mümkün olmadığı,

4054 sayılı Kanun'un temel amacının da teşebbüslerin kâr maksimizasyonu amacıyla yaptıkları "belirli bir mal veya hizmet piyasasında doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan teşebbüsler arası anlaşmalar, uyumlu eylemler ve teşebbüs birliklerinin bu tür karar ve eylemleri" önlemek ve bunun için gerekli düzenleme ve denetimleri yaparak rekabetin korunmasını sağlamak olduğu,

İstanbul Büyükşehir Belediyesi ile sabit ve mobil haberleşme alanında faaliyet gösteren şirketler arasında aynı piyasada mal ve hizmet üretme, ürettikleri mal ve hizmette birbirleriyle rekabet etme ve bu rekabetin 4054 sayılı Kanun kapsamında rekabet ihlali olması durumlarının da söz konusu olmadığı, ayrıca 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu'nda büyükşehir belediyelerinin görev ve yetkilerinin belirlendiği, İstanbul Büyükşehir Belediyesi'nin bu Kanun uyarınca aldığı kararların hukuka uygunluğunun açılacak bir iptal davasında incelenmesinin mümkün olduğu,

diğer taraftan davacının başvurusunun tamamen reddedilmesi gibi bir durumun da söz konusu olmadığı, ... tarih ve... sayılı Kurul kararıyla, İsttelkom hakkında bu teşebbüsün elektronik haberleşme işletmecilerinin altyapı tesisine yönelik olarak gerçekleştirdiği uygulamalarla 4054 sayılı Kanun'u ihlal edip etmediğinin tespitine yönelik olarak soruşturma açılmasına karar verildiği, dolayısıyla davalı idarece davacının başvurusunun reddedilmediği, davacı tarafından yakınılan fiiller hakkında soruşturmanın belediyeye değil, teşebbüs niteliğindeki belediyeye ait şirkete yönlendirildiği anlaşıldığından,

dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir. Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi .... İdari Dava Dairesi'nce; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, 4054 sayılı Kanun'un uygulanması bakımından iktisadi faaliyette bulunan ve bağımsız karar verebilen birimlerin teşebbüs olarak kabul edilecekleri, bir kamu kurumunun teşebbüs olarak nitelendirilmemesi için soruşturmaya konu faaliyetinin asli faaliyeti olması gerektiği, şikayete konu işlemlerin İsttelkom tarafından değil belediye tarafından alınmış kararlara dayandığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, davacının başvurusu uyarınca soruşturmanın belediye hakkında değil belediyeye ait şirkete yönlendirildiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'UN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile Bölge İdare Mahkemesi kararının düzeltilerek onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

İLGİLİ MEVZUAT

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 24. maddesinin (f) bendinde, kararlarda yargılama giderleri ve hangi tarafa yükletildiğinin belirtileceği.

31. maddesinde, yargılama giderleri hususunda Hukuk Muhakemeleri Kanunu hükümlerinin uygulanacağı kuralı yer almış; anılan madde ile atıfta bulunulan Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun "Yargılama giderlerinin kapsamı" başlıklı 323. maddesinin (ğ) bendinde, "vekille takip edilen davalarda kanun gereğince takdir olunacak vekâlet ücreti" yargılama giderleri arasında sayılmış. 326. maddesinde, yargılama giderlerinin aleyhine hüküm verilen taraftan alınmasına karar verileceği.

330. maddesinde, vekil ile takip edilen davalarda mahkemece kanuna göre takdir olunacak vekâlet ücretinin taraf lehine hükmedileceği. 332. maddesinde ise yargılama giderlerine mahkemece re'sen hükmedileceği belirtilmiştir.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "İstinaf" başlıklı 45. maddesinin 3. fıkrasında,"Bölge idare mahkemesi, yaptığı inceleme sonunda ilk derece mahkemesi kararını hukuka uygun bulursa istinaf başvurusunun reddine karar verir. Karardaki maddi yanlışlıkların düzeltilmesi mümkün ise gerekli düzeltmeyi yaparak aynı kararı verir.".

"Temyiz" başlıklı 46. maddesinde, "Danıştay dava dairelerinin nihai kararları ile bölge idare mahkemelerinin aşağıda sayılan davalar hakkında verdikleri kararlar, başka kanunlarda aksine hüküm bulunsa dahi Danıştayda, kararın tebliğinden itibaren otuz gün içinde temyiz edilebilir...". "Temyiz incelemesi üzerine verilecek kararlar" başlıklı 49. maddesinin birinci fıkrasında, "Temyiz incelemesi sonunda Danıştay; a) Kararı hukuka uygun bulursa onar.

Kararın sonucu hukuka uygun olmakla birlikte gösterilen gerekçeyi doğru bulmaz veya eksik bulursa, kararı, gerekçesini değiştirerek onar. b) Kararda yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmayan maddi hatalar ile düzeltilmesi mümkün eksiklik veya yanlışlıklar varsa kararı düzelterek onar." kuralına yer verilmiştir.

02/11/2011 tarih ve 28103 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 659 sayılı "Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu İdareleri ve Özel Bütçeli İdarelerde Hukuk Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin Kanun Hükmünde Kararname"nin "Tanımlar" başlıklı ikinci maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendinde, idarenin, 10/12/2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanununa ekli (I) ve (II) sayılı cetvellerde belirtilen kamu idarelerini ifade ettiği.

"Davalardaki temsilin niteliği ve vekâlet ücretine hükmedilmesi ve dağıtımı" başlıklı 14. maddesinin birinci fıkrasında ise, tahkim usulüne tabi olanlar dâhil adli ve idari davalar ile icra dairelerinde idarelerin vekili sıfatıyla hukuk birimi amirleri, muhakemat müdürleri, hukuk müşavirleri ve avukatlar tarafından yapılan takip ve duruşmalar için, bu davaların idareler lehine neticelenmesi hâlinde, bunlar tarafından temsil ve takip edilen dava ve işlerde ilgili mevzuata göre hükmedilmesi gereken tutar üzerinden idareler lehine vekâlet ücretinin takdir edileceği kurala bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Bölge İdare Mahkemesi kararının, davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddine ilişkin kısmının incelenmesi:

Bölge idare mahkemesi kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

Temyizen incelenen kararın, istinaf başvurusunun reddine ilişkin kısmı usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının, vekâlet ücretine ilişkin kısım yönünden incelenmesi:

2577 sayılı Kanun'un 49. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca, Danıştay'ın, temyize konu kararda yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmayan maddî hatalar ile düzeltilmesi mümkün eksiklik veya yanlışlıklar varsa kararı düzelterek onayabileceği kuşkusuzdur.

Dosyanın incelenmesinden, davalı idare adına dosyanın Hukuk Müşaviri sıfatıyla Mehmet ÖZDEN tarafından takip edildiği, ancak herhangi bir aşamada vekâletname sunulmadığı, savunma dilekçesi ekinde Rekabet Kurumu Başkanı tarafından temsile ilişkin olarak yetki belgesinin sunulduğu, İdare Mahkemesi kararında davalı idare lehine 1.090,00-TL vekâlet ücretine hükmedildiği anlaşılmakta olup, davada hukuk müşaviri ile temsil edilen davalı idare lehine vekâlet ücretine hükmedilip hükmedilemeyeceğinin açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.

Davalı Rekabet Kurumu'nun 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanunu'na ekli (I) ve (II) sayılı cetvellerde belirtilen kamu idarelerinden olmadığı, (III) sayılı cetvelde yer alan idarelerden olduğu anlaşıldığından, 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'de yer alan "idare" tanımı göz önünde bulundurulduğunda, Rekabet Kurumu'nun anılan Kararname kapsamında olmadığından, davada hukuk müşaviri tarafından temsil edilen davalı idare lehine vekâlet ücretine hükmedilemeyeceği sonucuna varılmıştır.

Bu durumda, davalı idare lehine vekâlet ücretine hükmedilmemesi gerektiğinden ve davacı aleyhine vekâlet ücretine hükmedilmesinde usûl kurallarına uygunluk bulunmadığından, bu hususun Bölge İdare Mahkemesince düzeltilmemiş olmasında hukuki isabet görülmemiştir. Ancak, bu eksikliğin giderilmesi yeniden yargılamayı gerektirmemektedir.

Bu itibarla, temyizen incelenen bölge idare mahkemesi kararında, ... İdare Mahkemesi'nce verilen...tarih ve E:..., K:... sayılı kararın hüküm fıkrasında yer alan "1.090,00-TL avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine" ibaresinin "vekâlet ücretine hükmedilmemesine" şeklinde düzeltilmesi gerektiğinden, ... Bölge İdare Mahkemesi .... İdari Dava Dairesi'nin ...tarih ve E:..., K:... sayılı kararının hüküm fıkrasında yer alan "... istinaf başvurusunun reddine ... " ibaresinin, 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi uyarınca; "... istinaf başvurusunun reddine, vekâlet ücretine hükmedilmemesine" şeklinde düzeltilmesi gerekmektedir.