Danıştay 13. Daire E.2020/2905 K.2023/4018

... VEKİLİ : Av. ...

2- (DAVACI) ... Telekomünikasyon A.Ş. VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN_KONUSU : ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: ... tarih ve ... sayılı ... Koop. Yer Altı FO Kablo Tesis İşi ile aynı tarih ve ... sayılı Torbalı-Yazıbaşı Yer Altı FO Kablo Tesis İşi, ... tarih ve ... sayılı Özkanlar-Bornova Güzergâh Ayrıştırması Tesis İşi, ... tarih ve ... sayılı ... Snt. Yer Altı ve FTTH Tesis İşi, ... tarih ve ... sayılı Asarlık-Koyundere Toki Yer Altı Projesi Tesis İşi için davacı şirket tarafından kazı izni verilmesi talebiyle davalı idareye yapılan başvuruların cevap verilmemek suretiyle (zımnen) reddine ilişkin işlem ile anılan işlemlerin dayanağı olan İzmir Büyükşehir Belediye Başkanlığı Telekomünikasyon Alt Yapı Tesislerinin Kurulması, Mevcut Tesislerin Kullandırılması ve Düzenlenmesi ile Geçiş Hakkına İlişkin Yönetmeliğin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce, Dairemizin 26/12/2017 tarih ve E:2012/2630, K:2017/4321 sayılı bozma kararına uyularak verilen kararda.

Dava konusu Yönetmeliğin 19. maddesinde yer alan "Altyapı Katılım Bedeli Tablosu"nun "Hattın İmalatını Yapan İBB" kısmının "3. ve sonraki işletmeciler İBB'ye öder" ibaresi ile aynı Tablo'nun "Hattın İmalatını Yapan 1. İşletmeci" kısmının "3. ve sonraki işletmeciler İBB'ye öder" ibaresi yönünden, dava konusu Yönetmeliğin iptali istemiyle açılan davada ...

İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararı ile, dava konusu Yönetmeliğin 19. maddesinde yer alan "Altyapı Katılım Bedeli Tablosu"nun "Hattın İmalatını Yapan İBB" kısmının "3. ve sonraki işletmeciler İBB'ye öder" ibaresi ile, aynı Tablo'nun "Hattın İmalatını Yapan 1. İşletmeci" kısmının "3. ve sonraki işletmeciler İBB'ye öder" ibaresinin iptaline karar verildiğinden bu kısımlar yönünden karar verilmesine yer olmadığı;

Dava konusu Yönetmeliğin 19. maddesinde yer alan "Altyapı Katılım Bedeli Tablosu"nun "Hattın İmalatını Yapan İBB" kısmının "3. ve sonraki işletmeciler İBB'ye öder" ibaresi ile aynı Tablo'nun "Hattın İmalatını Yapan 1. İşletmeci" kısmının "3. ve sonraki işletmeciler İBB'ye öder" ibaresi dışında kalan hükümleri yönünden, dava konusu Yönetmelik ile dayanak mevzuatın ve üst normların birlikte incelenmesinden, dava konusu Yönetmeliğin bazı hükümlerinin tip sözleşme karakteri taşıdığı gibi, diğer bazı hükümlerinin de ilgili kuruluşları sözleşmeye davet niteliğinde olduğu,

kamu idarelerinin de özel hukuk ilişkilerinde sözleşme serbestilerinin bulunduğu, geçiş hakkına ilişkin olarak anlaşma serbestisinin esas alındığı, geçiş hakkı bedeli, altyapı katılım bedeli, güzergâh bakım bedeli adı altında üç bedelin ödenmesinin belirlendiği,

Yönetmeliğin "tanımlar" kısmında da belirtildiği gibi geçiş hakkı bedelinin işletmecinin geçiş hakkı karşılığında ödemiş olduğu bedeli ifade ettiği, geçiş hakkının da işletmecilere, telekomünikasyon alt yapısını kurmak, kaldırmak, bakım ve onarım yapmak ve benzeri amaçlar ile Belediyenin tasarrufu altında bulunan alanların altından, üstünden, üzerinden geçmeleri ile tanınan hakları ifade ettiği, aynı şekilde altyapı katılım bedelinin de tanım ve nitelikleri dikkate alındığında Belediyenin tasarrufu altında yer alan alanlardaki altyapıyı kuran işletmeciye veya belediyeye ödenecek bedel olduğu,

güzergâh bakım bedelinin de işletmelerin 1. işletmeciye bakım amaçlı ödeyecekleri bedel olduğu, bu gelirin 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu'nun, Büyükşehir Belediyesinin gelirlerini düzenleyen 23. maddesinin (o) bendinde yer alan "diğer gelirler" kapsamına dahil olduğu, Belediyenin bu bedelleri belirlemesindeki usule yer verilerek iç işleyişe ilişkin hükümler içerdiği, bedelin belirlenmesinde dikkate alınacak temel ilkeler gösterilerek,

etkin ve sürdürülebilir rekabet ortamının sağlanmasının, ülke kaynaklarının verimli kullanılması ve teknik açıdan imkânlı, ekonomik açıdan oranlı ve makul olarak belirleme yapılacağı belirtilmek suretiyle bu husustaki keyfiyetin ortadan kaldırılarak üst normlara uygun bedel belirleme kriterleri ile işletmecilerin haklarının da teminat altına alındığı,

dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan 03/02/2010 tarih ve 27482 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Elektronik Haberleşme Hizmetlerinin Yürütülmesinde Geçiş Hakkına Dair Yönetmelik'in 9. maddesinde geçiş hakkına ilişkin bedelde tarafların anlaşamaması hâlinde ilgili Kanunlar çerçevesinde uyuşmazlığın yetkili yargı yerince çözümleneceğinin belirtilmesi suretiyle bedel hususundaki anlaşmazlığa ilişkin çözüm yolunun genel Yönetmelikle belirlendiği de dikkate alındığında umumun hizmetine hazır hâlde bulundurulması gereken ve kullanım hakkı kamuya, ihdası ve bakımı kamu adına belediyelere ait olan alanlardan,

ticari hizmet akışı sağlayan tesislerin kurulması, mevcut tesislerin kullandırılması ve düzenlenmesi ile geçiş hakkına ilişkin genel düzenleyici kurallar koyma yetkisi bulunan Belediyenin, bu kapsamda yürürlüğe koyduğu Yönetmeliğin, yukarıda belirtilen ve ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararıyla hukuka aykırı bulunan düzenlemeleri dışındaki hükümlerinin üst normlara, dayanağı mevzuat hükümlerine ve hukuka aykırılığının bulunmadığı;

Davacı tarafından kazı izni verilmesi talebiyle davalı idareye yapılan başvurunun zımnen reddine ilişkin işlem yönünden, İzmir Büyükşehir Belediyesi sınırları içinde çeşitli güzergâhlara ilişkin olarak yapmak istediği tesislerin gerektirdiği "kazı izinlerinin" verilmesi istemiyle davalı idareye 04/04/2011, 19/04/2011, 26/04/2011 ve 24/05/2011 tarihlerinde yapılan başvurulara 60 günlük sürede yanıt verilmemesi üzerine istemlerinin yanıt verilmeyerek reddedildiği kabul edilerek 02/08/2011 tarihinde bakılan davanın açıldığı görülmekle birlikte, davalı idarece ... tarih ve ... sayılı yazı ile başvuruların yanıtlandığı,

verilen cevapta, kazı iznine ilişkin istemin İzmir Büyükşehir Belediye Başkanlığı Telekomünikasyon Alt Yapı Tesislerinin Kurulması, Mevcut Tesislerin Kullandırılması ve Düzenlenmesi ile Geçiş Hakkına İlişkin Yönetmelik kapsamında davacı ile aralarında sözleşme imzalanması gerektiği ve aralarında imzalanacak sözleşme sonrasında ruhsat başvurularının değerlendirilebileceğinin belirtildiği,

sözleşmeye davet niteliği taşıyan ve Yönetmelik kapsamında davacı ile aralarında sözleşme imzalanması gerektiği ve aralarında imzalanacak sözleşme sonrasında ruhsat başvurularının değerlendirilebileceğine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle, dava konusu Yönetmeliğin 19. maddesinde yer alan "Altyapı Katılım Bedeli Tablosu"nun "Hattın İmalatını Yapan İBB" kısmının "3. ve sonraki işletmeciler İBB'ye öder" ibaresi ile aynı Tablo'nun "Hattın İmalatını Yapan 1. İşletmeci" kısmının "3. ve sonraki işletmeciler İBB'ye öder" ibaresi yönünden karar verilmesine yer olmadığına, Yönetmeliğin diğer kısımları ve dava konusu işlem yönünden ise davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

Davacı tarafından, dava konusu Yönetmelik mülga olduğundan, dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına kararı verilmesi gerektiği, davanın açılmasına sebebiyet verdiğinden, yargılama giderlerinin tümünün davalı idare üzerinde bırakılması gerektiği, kazı ruhsatı verilmesi talebinin reddine dair işlemlerin kaynağı olan Yönetmelik mülga olduğuna göre, bu işlemler hakkında da karar verilmesine yer olmadığına dair hüküm kurulması gerektiği, yahut, sebebi ortadan kalkan işlemlerin iptaline karar verilmesi gerektiği, davanın 2010/2011 yıllarındaki geçiş hakkı kavramı ve mevzuata göre değerlendirilmesinin gerektiği,

geçiş hakları konusunda düzenleme yapma yetkisinin münhasır olarak Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'na ait olduğu, Yönetmeliğin dayanak maddelerinde yer alan kanunlar ve yönetmeliklerin davalı idareye bu konu hakkında yönetmelik çıkarma yetkisi vermediği, telekomünikasyon şirketlerinin mülkiyet haklarını hâleldar eden hükümler içerdiği, Yönetmeliğin "Yetkilendirme" bölümünde, geçiş hakkı konusunda tek yetkili kurumun Belediye olduğunun belirtildiği, Yönetmeliğin 9. maddesiyle anlaşma serbestisinin ortadan kaldırıldığı ve mülkiyet hakkının ihlâl edildiği,

"Geçiş hakkına ilişkin anlaşmalar" bölümünde, anlaşma serbestisi kavramı vurgulanıyor gibi görülmekle birlikte, özel şahıs arazileri ve belediyenin yetkisi dışındaki alanlar hakkında da belediyenin tarifelerinin geçerli olacağı şeklinde düzenlemeler bulunduğu, "Yükümlülükler" bölümünde, işletmecilerin mülkiyet ve tasarruf hakkı ihlâl edildiği gibi, tek yetkili otoritenin Belediye olduğu izleniminin verildiği, "Altyapı katılım bedeli ve güzergâh bakım bedeli" bölümünde, yasada yer almayan gelir kalemleri yaratıldığı gibi İzmir dahilindeki tüm telekomünikasyon altyapısının mülkiyetini sahiplenerek,

yapılacak olan tüm geçiş hakkı sözleşmelerinde geçerli olacak ücret tarifesinin belirlendiği, anlaşma serbestisi kavramının ihlâl edildiği, re'sen dikkate alınacak nedenlerle Yönetmeliğin diğer hükümlerinin iptali gerektiği, kazı ruhsatının verilmesi için bir anlaşma yapılması şartı aranmadığı, kazı izni verilmemesinin keyfi bir işlem olduğu, yargılama gideri ve vekâlet ücreti yönünden kararın hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

Davalı idare tarafından, dava konusu Yönetmeliğin uygulanabilirliğini sağlayan Yönetmeliğin güncel olarak yürürlükte olmadığı, açıklanan süreçler doğrultusunda dava konusu Yönetmeliğin yürürlük süreçleri incelenmeksizin karar verilmesinin hukuka aykırı olduğu, söz konusu kararın karar verilmesine yer olmadığına ilişkin kısmının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

TARAFLARIN SAVUNMALARI

Davacı tarafından savunma verilmemiştir. Davalı idare tarafından, istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ... 'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.