Danıştay 13. Daire E.2020/3076 K.2021/3881

Dava konusu istem: Gaziemir Belediyesi Destek Hizmetleri Müdürlüğü tarafından gerçekleştirilen … tarih ve … ihale kayıt numaralı "Gaziemir Belediyesi Hizmet Araçları Ve İş Makinelerinde 31.12.2011 Tarihine Kadar Kullanılmak Üzere 100.000 Litre Euro Dizel Motorin,180.000 Litre Kırsal Motorin Ve 25.000 Litre 95 Oktan Kurşunsuz Benzin Alım İşi” ihalesinde davacı şirketi ihalelere katılmaktan yasaklı olan …'nin temsil etmesi sebebiyle 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 17. maddesinin (e) bendi uyarınca,

davacı şirketin bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan (1) yıl süreyle yasaklanmasına ilişkin İçişleri Bakanlığı'nın 23/03/2011 tarih ve 27883 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan işleminin. İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:. K: … sayılı kararı ile iptal edildiğinden bahisle, teklifinin değerlendirme dışı bırakılması nedeniyle uğranıldığı ileri sürülen kâr kaybına ilişkin olarak şimdilik 30.000,00-TL maddi zararın tazminine hükmedilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:. İdare Mahkemesi Hakimliği'nce verilen kararda. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 14. maddesi uyarınca idari mercii tecavüzü bulunup bulunmadığının ilk inceleme aşamasında inceleneceği ve anılan Kanunu’nun 15. maddesi gereğince idari merci tecavüzünün bulunması hâlinde dava dilekçesinin görevli idareye tevdiine karar verileceğinin düzenlendiği,

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54. maddesinde, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğraması muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, anılan Kanun’da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yolları olduğu,

dava her ne kadar hukuka aykırı şekilde davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması nedeniyle ortaya çıkan zararın tazmin edilmesine karar verilmesi istemiyle açılmış olsa da zararı doğuran işlem olan teklifin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik işlemin zorunlu idari başvuru yolları olan şikâyet ve itirazen şikâyet başvuru yoluna tabi olduğu ve bu işlemden kaynaklanan tazminat isteminin de bu çerçevede olduğu sonucuna varmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava dilekçesinin Gaziemir Belediyesi'ne tevdi edilmesine karar vermiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, ihalenin iptali ve teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik işlemin idare tarafından re’sen tesis edildiği, idare tarafından re’sen tesis edilen işlemlere karşı şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusu yapılamayacağı, teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

USUL YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Gaziemir Belediyesi Destek Hizmetleri Müdürlüğü tarafından gerçekleştirilen … tarih ve … ihale kayıt numaralı “Gaziemir Belediyesi Hizmet Araçları Ve İş Makinelerinde 31.12.2011 Tarihine Kadar Kullanılmak Üzere 100.000 Litre Euro Dizel Motorin,180.000 Litre Kırsal Motorin Ve 25.000 Litre 95 Oktan Kurşunsuz Benzin Alım İşi” ihalesi gerçekleştirilmiştir.

Anılan ihale davacı şirketin uhdesinde kalmış, davalı idare tarafından kamu ihalelerine katılmaktan yasaklılık teyit belgesi sorgulaması üzerine davacı şirketin ortağı ve yetkilisi olan … ile davacı şirketi temsilen teklif sunan vekili …’nin kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olduğu tespit edilmiştir.

Tespit üzerine davalı idare … tarih ve … sayılı kararıyla uyuşmazlık konusu ihalenin iptaline, davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ve davacı şirket tarafından teklif edilen bedelin %3’ü oranında geçici teminatının irat kaydedilmesine karar verilmiştir.

Davacı şirket hakkında İçişleri Bakanlığı'nın 08/04/2011 tarih ve 27899 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan kararıyla, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 17. maddesinin (e) bendinde yer alan "11. maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği hâlde ihaleye katılmak fiil ve davranışında" bulunduğundan bahisle 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 58. maddesi uyarınca bir yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına karar verilmiştir.

Davacı tarafından, İçişleri Bakanlığı'nın anılan kararına karşı açılan davada … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş, anılan kararın temyizi üzerine Dairemizin 27/09/2012 tarih ve E:2012/1527, K:2012/2278 sayılı kararıyla İdare Mahkemesi kararının onanmasına karar verilmiştir.

Davacı tarafından, anılan iptal kararı üzerine, davalı idarece tesis edilen davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması, teminatın gelir kaydedilmesi ve ihalelere katılmaktan yasaklamasına yönelik işlemlerin haksız ve hukuka aykırı olduğunun tespiti ile irat kaydedilen 23.328,00-TL banka teminat mektubunun irat kaydedildiği tarihten itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte iade edilmesi,

teklifinin değerlendirme dışı bırakılması sonucu yoksun kalınan kârının şimdilik 30.000,00-TL kısmının ödenmesi ve hukuka aykırı olan yasaklama kararı nedeliyle nedeniyle oluşan 30.000,00-TL manevi zararın tazminine hükmedilmesi istemiyle 17/05/2013 tarihinde dava açılmıştır. Anılan davanın.

İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı karayla reddedilmesi üzerine davacı tarafından temyiz edilmiş, temyiz istemini değerlendiren Dairemiz 20/06/2019 tarih ve E:2013/2084, K:2019/2178 sayılı kararıyla davacının 23.328,00 TL’lik maddî tazminat isteminin dayanağının geçici teminatın irat kaydedilmesi, 30.000,00 TL’lik yoksun kalınan kâra ilişkin maddî tazminat isteminin dayanağının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması, 30.000,00 TL’lik manevî tazminat isteminin ise ihalelere katılmaktan yasaklama işlemine dayandığı,

farklı hukukî sebebe dayanan, farklı mahkemelerin yetkisinde bulunan ve farklı idarelerin husumetiyle görülmesi gereken tazminat istemlere karşı ayrı ayrı dava açılması gerektiği, aynı dilekçeyle açılan bu davada 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 5. maddesi uyarınca dilekçenin reddine karar verilmesi gerekirken davanın esasına girilmesinde usule uygunluk bulunmadığı belirtilerek ilk derece mahkemesinin anılan kararının bozmasına kararı verilmiştir.

Anılan bozma kararı üzerine … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla dava dilekçesinin 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 5. maddesine uygun olmadığından bahisle dilekçenin reddine karar verilmiştir. Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 36. maddesinde, "Herkes, meşrû vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz."; 125. maddesinin 7. fıkrasında, "İdare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür." kurallarına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 54. maddesinin 1. ve 2. fıkralarında, "İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.

Şikayet ve itirazen şikayet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır.".

55. maddesinin 1. fıkrasında, "Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hâllerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır.

İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.".

56. maddesinin 1. fıkrasında, "İdareye şikayet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hâllerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir.

İhalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikayet ve itirazen şikayet üzerine alınanlar itirazen şikayete konu edilebilir ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabilir.". 57. maddesinde, "Şikâyetler ile ilgili Kurum tarafından verilen nihai kararlar Türkiye Cumhuriyeti Mahkemelerinde dava konusu edilebilir ve bu davalar öncelikle görülür." kuralına yer verilmiştir.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinde, idari dava türleri idarî işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlâl edilenler tarafından açılan iptal davalarıyla idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları olarak tanımlanmış; anılan Kanunu'nun 12. maddesinde, bir idari işlem nedeniyle hakları ihlâl edilenlerin idari yargı yerlerinde doğrudan doğruya tam yargı davası veya iptal ve tam yargı davalarını birlikte açabilecekleri gibi iptal davasında verilen kararın kesinleşmesi üzerine dava süresi içerisinde tam yargı davası açabilecekleri düzenlenmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Aktarılan kurallardan, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararları karşılamakla yükümlü olduğu ve bu uyuşmazlıkların hakları ihlâl edilenler tarafından açılan tam yargı davaları olduğu, şikâyet ve itirazen şikâyet başvuru yolunun, ihale süreciyle ilgili işlemler nedeniyle hak kaybına veya zarara uğrayan aday, istekli ve istekli olabileceklerin dava açmadan önce başvurması gereken zorunlu başvuru yolu olduğu,

Kanun'da öngörülen şekil ve sürede idareye şikâyet başvurusunda bulunulması gerektiği, idarenin şikâyet başvurusunun reddi veya Kanun'da öngörülen sürenin geçmesi üzerine Kamu İhale Kurumu'na itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması gerektiği ve Kamu İhale Kurumu'nun nihaî kararına karşı dava açılabileceği anlaşılmaktadır. Ancak idarî işlemlerden kaynaklandığı öne sürülen tazminat taleplerini içeren davaların doğrudan mahkemenin incelemesine tabi olan davalar olduğu açıktır.

Uyuşmazlıkta, davacı şirketin isteminin, ihale sürecinde idare tarafından gerçekleştirilen idarî işlemlerin iptaline yönelik olmadığı, bu idarî işlemler nedeniyle uğranılan zararların giderilmesine yönelik olduğu görülmektedir. Bu durumda, davacı şirketin ihale sürecindeki işlemleri nedeniyle uğradığını ileri sürdüğü zararının tazmini istemine yönelik dava hakkında Mahkemece bir karar verilmesi gerekirken, dava dilekçesinin davalı idareye tevdiine ilişkin temyize konu kararda usul kurallarına uygunluk bulunmamaktadır.