Danıştay 13. Daire E.2020/3238 K.2020/3035

Dava konusu istem: ...Üniversitesi ... Eğitim ve Araştırma Hastanesi tarafından ... tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ''...' ihalesine istekli olarak katılan davacı şirket tarafından, ihalenin 54. kısmı olan ''Bağlamalı Maske Seti (Ventilasyon İçin Tüm Yüz)'' ürününe ait sunmuş oldukları numunenin, ilgili Teknik Şartname'nin 3. ve 5. maddelerine uygun olmadığı gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılması üzerine yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin ... Kurulu'nun (Kurul) ... tarih ve ... sayılı kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davacı şirketin; "numune değerlendirmesinde yapılan tespitlerin aksine, ihalede numune değerlendirmesi için teslim edilen ürünün üzerinde yer alan manometrenin (basınç göstergesi) 10 ile 60 cmH2O aralığındaki basınçları gösterdiği, PIP/PEEP’in takip edildiği ve PIP/PEEP oranının 1/5 olduğu, bahse konu cihaz ile %50 oksijen akışı sağlanmak istenmesi durumunda, uygulanması gereken prosedürün kullanma talimatlarında açıkça belirtildiği,

cihazın en az 8lt/dk akış hızında çalıştığı ve ihalede teklif edilen iki ayrı cihazın çalışma mantık ve prensipleri ile basınç kaybı ve değişiklerine gösterdikleri tepkilerin aynı olduğu, cihaz ile hastaya %100 oksijen verilirken ihtiyaç gereği %50 oksijen verilmek istenildiğinde hastaya verilen oksijenin kesilmesi suretiyle hastanın hayati tehlikeye sokulduğu,

cihaz üzerindeki ayarlama süresinde ya hastanın oksijensiz kalmasının tercih edileceği veyahut ekstra bir personel ile manuel oksijen desteği sağlanması gerekeceği, dolayısıyla hastanın transportu sırasında yaşanacak bu sürecin hasta hayatını ne denli tehlikeye atacağının sarih olmasına rağmen, söz konusu hususları içermeyen ürünlerinin ihale komisyonu tarafından Teknik Şartname’ye uygun bulunmamasının hukuka aykırı olduğu, bu haliyle ihalede sunulan ürünün Teknik Şartname'nin 3. ve 5. maddelerinde belirtilen teknik şartları karşıladığı" yönündeki iddiasının somut ve ciddi bir iddia olduğu,

bu iddianın incelenmesinin ise teknik ve özel bir bilgiyi gerektirdiği, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 56. maddesinin altıncı fıkrasında yer alan düzenlemeye göre, itirazen şikâyet başvurusunun incelenmesi aşamasında Kamu İhale Kurumu'nca teknik hususlarla ilgili olarak ihtisas sahibi kamu veya özel hukuk tüzel kişileri ile gerçek kişilerin görüşüne başvurulabileceğinin düzenlendiği,

bu haliyle davalı idarece, özel uzmanlık gerektiren hususlarla ilgili olarak ihtisas sahibi kamu veya özel hukuk tüzel kişileri ile gerçek kişilerin görüşüne başvurulması gerektiği, davacı şirketin sunmuş olduğu ürünün kriterleri sağlayıp sağlamadığının uzman kişi ya da kişilerce değerlendirilmesi gerekirken, bu hususa ilişkin herhangi bir değerlendirme yapılmaksızın ve uzman kişi ya da kişilerden teknik görüş alınmaksızın davacı şirketin itirazen şikâyet başvurusunun reddedilmesine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka aykırı bulunarak işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, dava konusu kararın hukuka uygun olduğu, mevzuat uyarınca itirazen şikayet başvurusunda ileri sürülen iddialarla ilgili olarak Kurum tarafından gerekli görülmesi hâlinde teknik görüşe başvurulduğu, davacı tarafından sunulan numunelerin uyuşmazlık konusu ihaleye ait Teknik Şartname'ye aykırı olduğunun tereddüte yer bırakmayacak şekilde ortaya konulduğu ve bu nedenle teknik görüş alınmasına ihtiyaç duyulmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, itiraz edilen ihale komisyonu kararının itirazen şikayet başvurusunun reddi kararına gerekçe olarak belirlendiği, bu durumda itirazen şikayet yolunun hiçbir anlamı kalmadığı, itiraz edilen ihale komisyonu değerlendirmesi hakkında teknik olarak incelenip karar verilmesi gerektiği, davalı idare tarafından eksik incelemeye dayalı olarak karar verildiği, teklif edilen ürün hakkında ciddi şüphe olduğu iddiasının soyut ve mesnetsiz olduğu, teklif edilen ürünün tüm doktorlar tarafından memnuniyetle kullanılan bir ürün olduğu,

iddia edilen eksikliklerin daha önce de defalarca araştırıldığı ve teknik şartnameye uygunluğunun tespit edildiği, mevzuatta teknik görüşe başvurulması bakımından idareye sınırsız takdir hakkı verilmediği, her somut olayın özelliğine göre bu yetkinin kapsamının belirlenmesinin gerektiği, davalı tarafın emsal olarak sunduğu kararların uyuşmazlık konusundan farklı olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'UN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

... Üniversitesi ... Eğitim ve Araştırma Hastanesi tarafından ... tarihinde açık ihale usulü ile ... ihale kayıt numaralı ''...'' ihalesi gerçekleştirilmiştir.

İhalenin 54. kısmı olan ''Bağlamalı Maske Seti (Ventilasyon İçin Tüm Yüz)'' ürünü için davacı tarafından sunulan numunenin, ilgili Teknik Şartname'nin 3. ve 5. maddelerine uygun olmadığı gerekçesiyle davacının teklifi değerlendirme dışı bırakılmıştır.

Davacı tarafından ... tarihinde şikayet başvurusunda bulunulmuş, idarenin ... tarihli kararı ile aynı ürün hakkında daha önceden yapılan muayene sonuçlarının kendi yaptıkları muayene sonuçlarıyla aynı olması nedeniyle cihazın tekrar muayenesine gerek duyulmadığı belirtilerek başvuru reddedilmiştir.

Daha sonra ... tarihli dilekçe ile yapılan itirazen şikayet başvurusunun ... Kurulu'nun ... tarih ve ... sayılı kararı ile reddedilmesi üzerine anılan kararın iptali istemiyle bakılmakta olan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun “Temel ilkeler” başlıklı 5. maddesinde, “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur…” kuralına, 10. maddesinde, isteklinin mesleki ve teknik yeterliğinin belirlenmesi için idare tarafından doğruluğu teyit edilmek üzere, tedarik edilecek malların numunelerinin istenebileceği kuralına, 37. maddesinde ise, teklifleri ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olmadığı belirlenen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılacağı kuralına yer verilmiştir.

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman" başlıklı 43. maddesinde "(1) Teklif edilen malın teknik şartnamede yer alan teknik kriterlere uygunluğunu belirlemek amacıyla numune, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğraf istenebilir.

Özel imalat süreci gerektiren mal alımları hariç, teknik şartnameye cevaplar ve açıklamalar içeren doküman istenilmesi durumunda katalog istenilmesi zorunludur. İsteklilerin cevap vermesi ve açıklamada bulunması istenen hususlara ilişkin sorulara teknik şartnameye cevaplar ve açıklamalar standart formunda yer verilir.

(2) İdare tarafından numune sunulmasının istenilmesi durumunda, hangi kalem/kalemler için numune istenildiği, numunenin sayısı ve gerekli görülen diğer hususlar ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede belirtilir... (5) İhale komisyonu tarafından yapılacak değerlendirme sonucunda diğer katılım ve yeterlik belgeleri uygun bulunan aday ve isteklilerin numunelerinin değerlendirilmesine geçilir.

İdare tarafından gerekli görülen hallerde, numune değerlendirilmesinin yapılacağı yer, tarih ve saat bilgisi aday veya isteklilere bildirilir. Numune değerlendirilmesinde numunenin fiziksel nitelikleri ile ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığı kontrol edilir. Yapılan inceleme sonucunda, hazırlanacak tutanakta numunenin uygunluk durumu belirtilir ve uygun bulunmaması durumunda buna ilişkin gerekçelere yer verilir." kuralı yer almıştır.

Dava konusu ihaleye ait İdari Şartname’nin ''İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri'' başlıklı 7. maddesinde ''…7.5.6. 1-Teklif edilen kalemlere ait teknik şartnamede belirtilen miktarda ihale öncesi tutanakla numune teslim edilecektir. Teknik şartnamede numune sayısı belirtilmeyen kalemler için 1 adet numune verilecektir.

Verilen numunelerin üzerinde kalem sıra numarası ve firma bilgileri yer alacaktır...'' kuralı, ''Diğer hususlar'' başlıklı 47. maddesinde ''47.1. 1-İhaleye katılan firmalar kesinleşen ihale kararının tebliğinden itibaren uhdesinde kalmayan kalemler ile ilgili olarak; teslim etmiş oldukları numuneleri numune teslim tutanağı ile birlikte İdari ve Mali İşler Müdürlüğüne bağlı muayene ve kabul biriminden 30 (otuz) gün içerisinde teslim alacaklardır.…'' kuralı yer almaktadır.

Dava konusu ihalenin 54. kısmına ilişkin Ventilasyon İçin Bağlamalı Maske Seti Teknik Şartnamesi’nin 3. maddesinde ''Cihazın basınç göstergesi 10 ile 60 cmH2O aralığındaki basınçları gösterebilmelidir.'' kuralı, 5. maddesinde '' PIP.PEEP ve solunum sayısı göstergeden takip edilebilmeli ve PIP/PEEP oranı maksimum 1/5 olmalıdır. Ventilatör oksijen giriş portu %50 FiO2 vermeye uygun olmalıdır.

Oksijen tüplerine veya merkezi oksijen sistemine bağlanarak en az 8lt/dk akış hızında çalışabilmelidir. Transport sırasında oksijen tüpündeki veya merkezi oksijen sistemindeki basınç düşmeleri ve değişikliklerinde güvenli şekilde çalışmaya devam etmeli, ventilasyon kesintiye uğramamalıdır. Cihaz basınç değişikliği durumlarında kesinlikle durmamalı ve ayarlanan değerler sabit kalmalıdır.” kuralı bulunmaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Mal alımı ihalelerine ilişkin mevzuat hükümlerinden, teklif edilen malın Teknik Şartname’de yer alan teknik kriterlere uygunluğunun belirlenmesi amacıyla isteklilerden katalog, numune ve teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren dokümanın istenebileceği, eğer numune değerlendirilmesi yapılacaksa buna yönelik düzenlemeye idari şartnamede yer verilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Dosyanın incelenmesinden, davacı şirketin ihalenin 54. kısmına ilişkin olarak sunmuş olduğu numunenin ... tarihinde ihale komisyonu üyesi ve ...

Kliniği'nde görevli Uzman Doçent Doktor ... tarafından değerlendirmesinin yapıldığı, yapılan muayene sonucu hazırlanan tutanakta; cihazdaki gösterge ile test cihazında görünen basınçlar arasında tutarsızlıklar bulunduğu, %50 FiO2 valvi açıldığında cihazın ventilasyon yapmayı durdurduğu ve devamlı hata verdiği, oksijen basıncı düştüğünde ventilasyonun kesintiye uğradığı, gösterge ibresinin 10 cmH2O'nun altına inmediği sonuçlarına ulaşıldığı, bu nedenlerle ürün Teknik Şartname'nin 3. ve 5. maddesine uygunsuz bulunduğu anlaşılmaktadır.

Aynı şekilde, davalı idare tarafından şikayetin reddine dayanak olarak gösterilen ve .... Hastanesi tarafından ... tarihinde gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı ihalede, davacının tekrar numune değerlendirilmesine ilişkin talebine karşılık video kaydı ile kayıt altına alınarak tekraren yapılan muayenede de aynı sonuçlara ulaşıldığı görülmektedir.

Bu durumda, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında numune değerlendirmesi yapılacağına ilişkin düzenlemeye ihale dokümanında yer verildiği, bu kapsamda ihalenin şikâyete konu kısmı için davacı tarafından sunulan numunenin Teknik Şartname'de aranılan kriterleri karşılayıp karşılamadığı hususunun ihale komisyonunun uzman üyesi tarafından değerlendirildiği, numune değerlendirmeye ilişkin tutanak içeriğine ihale komisyonu kararında da yer verildiği, alımı yapılacak olan malın teknik kriterleri sağlayıp sağlamadığına ilişkin numune değerlendirme işleminin usulüne uygun gerçekleştirildiği,

ayrıca aynı ürünün başka bir hastane tarafından gerçekleştirilen muayenesinde de aynı sonuçlara ulaşıldığı anlaşıldığından, itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kurul kararında hukuka aykırılık görülmemiştir.

Bu itibarla, dava konusu işlemin iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.