Danıştay 13. Daire E.2020/3422 K.2020/3754

… Turizm Ticaret Limited Şirketi VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN_KONUSU : … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E: …, K: … sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Muğla ili, Menteşe ilçesi, … Mah., … mevkiindeki B Tipi Mesire Yerinin kiralanması talebiyle idareye başvurular yapan davacı tarafından, söz konusu Mesire Yerinin … Turizm Ticaret Limited Şirketine pazarlık usûlüyle kiralanmasının uygun bulunmasına ilişkin Orman Genel Müdürlüğü Muğla Orman Bölge Müdürlüğü'nün … tarih ve … sayılı işleminin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: …. İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; uyuşmazlığa konu alanı kiralama yetkisinin davalı idarede olduğu, ihaleye ait gerekçe raporunda "... koyu kumsalının … tarafından işletilmesi nedeniyle.

B Tipi Mesire Yerinin işletmeciliğinin Kapalı Teklif Usûlüyle ihale edilerek başka şahıslar tarafından işletilmesi sosyal problemler oluşturacaktır." şeklinde tespitlere yer verilerek pazarlık usûlüyle ihale yapılmasının gerekçesinin ortaya konulduğu, kira bedelinin tespiti amacıyla oluşturulan Muhammen Bedel Tespit Komisyonu'nun 14/05/2019 tarihli teklifinin (KDV ve diğer vergiler hariç yıllık 170.004,00-TL) … tarih ve … sayılı Orman Bölge Müdürlüğü işlemiyle uygun bulunduğu,

2018/8 Sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesi uyarınca oluşturulan Taşınmaz Komisyonu kararıyla, uyuşmazlığa konu taşınmazın pazarlık usûlüyle 20 yıllığına kiraya verilmesinin uygun bulunması üzerine müdahil şirketle 01/07/2020 tarihinde sözleşme imzalandığı; bu durumda, ihale sürecinde mevzuatın öngördüğü idarî usûle uyularak tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, uyuşmazlığa konu mesire yerinin ihalesiz olarak pazarlık usûlüyle doğrudan …’e verilmesinin hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idarece savunma verilmemiş; davalı yanında müdahil tarafından ise, …’in … Vakfı ve …Hizmet Vakfı ortaklığı ile kurulduğu, temel amacının çevrenin korunması olduğu, uyuşmazlığa konu ihalenin mevzuata uygun olarak kurulan komisyonların kararı ve ilgili makamların onayı ile pazarlık usûlüyle mevzuata uygun şekilde gerçekleştirildiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Tarım ve Orman Bakanlığı’nın 28/09/2018 tarihli Olur’u ile Muğla ili, Menteşe ilçesi, … Mahallesi, … mevkiinde yer alan uyuşmazlığa konu taşınmaz “B Tipi Mesire Yeri” olarak tescil edilmiştir.

21/05/2019 tarihli Gerekçe Raporu’nda, “Söz konusu alanın ivedi olarak turizm sezonuna yetiştirilmesi gerektiği, … koyu kumsalının …. tarafından işletildiği, söz konusu mesire yerinin başka kişiler tarafından işletilmesinin sosyal problemler oluşturacağı” gerekçesiyle yıllık 170.004,00-TL muhammen bedel üzerinden …’e pazarlık usûlüyle kiraya verilmesi uygun bulunmuştur.

Orman Genel Müdürlüğü'nün … tarih ve … sayılı işlemiyle, 2018/8 sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesi uyarınca oluşturulan Komisyon'un … no.lu kararıyla, söz konusu mesire yerinin …’e pazarlık usulüyle 20 yıllığına kiraya verilmesinin uygun bulunduğu bildirilmiştir.

Bu arada, davacı tarafından 28/05/2020 tarihinde söz konusu mesire alanının kiralanması talebinde bulunulmuştur.

Bu başvuruya, Bölge Müdürlüğü tarafından verilen … tarih ve … sayılı cevapta, Orman Genel Müdürlüğü'nün … tarih ve … sayılı emri ve 2018/8 sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesi uyarınca oluşturulan Komisyon kararı ile söz konusu alanın …’e pazarlık usûlüyle kiraya verilmesine onay verildiğinin ve bu kapsamdaki işlemlere devam edildiğinin bildirilmesi üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun "Kapsam" başlıklı 1. maddesinde, "Genel bütçeye dahil dairelerle katma bütçeli idarelerin, özel idare ve belediyelerin alım, satım, hizmet, yapım, kira, trampa, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ve taşıma işleri bu Kanunda yazılı hükümlere göre yürütülür.

Birinci fıkrada sayılan daire ve idarelere bağlı döner sermayeli kuruluşlar ile özel kanunlarla veya özel kanunların vermiş olduğu yetkiyle kurulmuş bulunan fonların yukarıda belirtilen işlerinin nasıl yapılacağı Cumhurbaşkanınca çıkarılacak yönetmelikte belirtilir.". "İlkeler" başlıklı 2. maddesinin birinci fıkrasında, "Bu Kanunun yürütülmesinde, ihtiyaçların en iyi şekilde, uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve ihalede açıklık ve rekabetin sağlanması esastır.".

"İhale Usulleri" başlıklı Üçüncü Bölümünde yer alan "İhale usullerinin neler olduğu" başlıklı 35. maddesinde, "Bu Kanun'un 1. maddesinde yazılı işlerin ihalelerinde aşağıdaki usuller uygulanır: a) Kapalı teklif usulü, b) Belli istekliler arasında kapalı teklif usulü, c) Açık teklif usulü, d) Pazarlık usulü, e) Yarışma usulü. İşin gereğine göre bu usullerden hangisinin uygulanacağı, bu Kanun hükümlerine uyularak idarelerince tespit edilir.".

"İhalelerde kapalı teklif usulünün esas olduğu" başlıklı 36. maddesinde, "Bu Kanun'un 1. maddesinde yazılı işlere ilişkin ihalelerde, tekliflerin gizli olarak verilmesini sağlayan kapalı teklif usulü esastır.

Ancak, 44. maddede gösterilen işler belli istekliler arasında kapalı teklif usulüyle, 45. maddede gösterilen işler açık teklif usulüyle, 51. maddede sayılan işler pazarlık, 52. maddede gösterilen işler de yarışma usulüyle yaptırılabilir." kuralına yer verilmiş; "Pazarlık usulüyle yapılacak işler" başlıklı 51. maddesinin 1. fıkrasının (g) bendinde, "kullanışlarının özelliği, idarelere yararlı olması veya ivediliği nedeniyle kapalı veya açık teklif yöntemleriyle ihalesi uygun görülmeyen, Devletin özel mülkiyetindeki taşınır ve taşınmaz malların kiralanması, trampası ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ile Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerin kiralanması ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisinin pazarlık usûlüyle ihale edilebileceği kurala bağlanmıştır.

6831 sayılı Orman Kanunu Ek 8. maddesinde, "Bu Kanun ile 09/08/1983 tarih ve 2873 sayılı Millî Parklar Kanunu'na tâbi alanlar üzerinde bulunan yapı ve tesisler yirmi yıla kadar kiraya verilebilir. Kiracı her yıl, yıllık kira bedelinin yüzde beşi tutarında bir ödemeyi, ağaçlandırma bedeli olarak sözleşme süresince kira ödeme dönemlerinde Çevre ve Orman Bakanlığının ilgili hesabına yatırır." kuralı yer almıştır.

Mesire Yerleri Yönetmeliği'nin "Tanımlar" başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde, "B tipi mesire yeri: Toplumun çeşitli dinlenme, eğlenme ve spor ihtiyaçlarını karşılamak, yurdun güzelliğine katkı sağlamak ve turistik hareketlere imkân vermek maksadıyla yerleşim merkezlerinin çevresinde veya rekreasyonel kaynak değerlerine ve yüksek ziyaretçi potansiyeline sahip, sadece günübirlik kullanım imkânı sağlayan kır lokantası, kır kahvesi, yöresel ürünler sergi ve satış yeri, piknik üniteleri, kameriye gibi diğer rekreasyonel yapı ve tesisleri ihtiva eden mesire yerlerini (...) ifade eder.".

"Yönetim ve işletme" başlıklı 10. maddesinde, "(1) Mesire yerlerinin yönetim ve işletilmesi aşağıdaki esaslara uygun olarak yapılır: (...) c) Mesire yerlerinin kapalı teklif usulüyle ihale edilmesi esastır.

Bölge müdürlüğü'nce oluşturulan komisyon tarafından kullanılışlarının özelliği, idarelere faydalı olması veya ivediliği nedeniyle kapalı veya açık teklif yöntemleriyle ihalesi uygun görülmeyen mesire yerleri, Genel Müdürlüğün teklifi ile Bakanlık tarafından pazarlık usulü ile kiraya verilebilir.

Her türlü sorumluluk pazarlık usulü ile ihaleyi idareden alanda kalması şartıyla, pazarlık usulü ile ihale edilen mesire yerlerinde yer alan yapı ve tesislerin işletmeciliğinin üçüncü kişi veya kuruluşlara kiraya verilmesi halinde, kiraya verenlerden verilen kira bedel farkının % 50’si idare tarafından tahsil edilir.

A ve B tipi mesire yerlerinin işletilmesinin devrinde Genel Müdürlüğün, C ve D tipi mesire yerlerinin işletilmesinin devrinde, bölge müdürlüğünün onayı alınır." kuralına yer verilmiştir.

Mesire Yerleri Uygulama Tebliği'nin "İşletmecilik" başlıklı 22.. maddesinde, "(1) Mesire yerlerindeki işletmeciliğin, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 36. maddesine göre kapalı teklif usulüyle ihale edilmesi esas olmakla birlikte; Bölge müdürlüğü tarafından Bölge Müdür Yardımcısı, Şube Müdürü, İşletme Müdürü ve İşletme Şefinden oluşturulan komisyonun hazırlayacağı gerekçe raporu doğrultusunda kullanışlarının özelliği, idarelere faydalı olması veya ivediliği nedeniyle kapalı teklif yöntemiyle ihalesi uygun görülmeyen mesire yerleri Genel Müdürlüğün teklifi, Bakanlık makamının onayı ile pazarlık usulü ile kiraya verilebilir." düzenlemesi yer almıştır.

2018/8 sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesi'nde ise, "Kamu kurum ve kuruluşları (belediye ve il özel idareleri hariç) ile sermayesinin yüzde ellisinden fazlası kamu kurum ve kuruluşlarına ait şirketler, kendi mülkiyetlerinde veya tasarruflarında bulunan taşınmazlarıyla ilgili olarak; kamu kurum ve kuruluşları, vakıf, dernek veya bunların şirketlerine, gerçek veya tüzel kişilere; satış, kira, irtifak, takas, tahsis, devir ve benzeri her türlü tasarrufa yönelik işlemlerini, bakanlıklar ile bağlı, ilgili ve ilişkili kamu kurum ve kuruluşlarında bakan yardımcısı, diğer kamu kurum ve kuruluşlarında üst yönetici başkanlığında teşkil ettirilen komisyonlar vasıtasıyla yapılacaktır. ..." düzenlemesine yer verilmiştir.

HUKUKÎ DEĞERLENDİRME

Aktarılan mevzuatın değerlendirilmesinden, 2886 sayılı Kanun'da öngörülen ihale usûllerinden hangisinin uygulanacağının tespitinde idarelerin, Kanun'un çizdiği sınırlara uygun hareket etmek zorunda oldukları, ihalelerde kapalı teklif usûlünün uygulanmasının esas olduğu, diğer ihale usûllerinin uygulanabilmesi için ilgili maddelerde sayılan şartların sağlanması gerektiği, bu kapsamda pazarlık usûlünün uygulanabilmesi için de 2886 sayılı Kanun'un 51. maddesinde belirtilen şartların gerçekleşmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

2886 sayılı Kanun'un 51. maddesinde pazarlık usûlüyle yapılacak işler sayılmış olup, anılan maddenin (g) bendinde, kullanışlarının özelliği, idarelere yararlı olması veya ivediliği nedeniyle kapalı veya açık teklif usûlleriyle ihalesi uygun görülmeyen, Devletin özel mülkiyetindeki taşınır ve taşınmaz malların kiralanması, trampası ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ile Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerin kiralanması ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisinin ihalesinin pazarlık usûlüyle yapılabileceği kurala bağlanmıştır.

Söz konusu maddeye göre, pazarlık usûlünün uygulanabilmesi için kullanışlarının özelliği, idarelere yararlı olması veya ivediliği nedeniyle kapalı veya açık teklif usûlleriyle ihalesinin uygun görülmemesi şeklindeki şartlardan birinin mevcut olması gerekmektedir.

Mesire yerlerine ilişkin mevzuat incelendiğinde, mesire yerlerinin 20 yıla kadar kiraya verilebileceği, 2886 sayılı Kanun'un 36. maddesi uyarınca kapalı teklif usûlünün uygulanmasının esas olduğu, ancak, Bölge müdürlüğü tarafından Bölge Müdür Yardımcısı, Şube Müdürü, İşletme Müdürü ve İşletme Şefinden oluşturulan komisyonun hazırlayacağı gerekçe raporu doğrultusunda kullanışlarının özelliği, idarelere faydalı olması veya ivediliği nedeniyle kapalı teklif usûlüyle ihalesi uygun görülmeyen mesire yerlerinin Genel Müdürlüğün teklifi ve 2018/8 sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesi uyarınca bakanlıklar ile bağlı, ilgili ve ilişkili kamu kurum ve kuruluşlarında bakan yardımcısı başkanlığında teşkil ettirilen komisyonların onayı ile pazarlık usûlüyle kiraya verilebileceği anlaşılmaktadır.

Dosyanın incelenmesinden, Muğla ili, Menteşe ilçesi, … Mahallesi, … mevkiinde bulunan B Tipi Mesire Yeri'nin, 21/05/2019 tarihli Gerekçe Raporu ile “Söz konusu alanın ivedi olarak turizm sezonuna yetiştirilmesi gerektiği, … koyu kumsalının … tarafından işletildiği, söz konusu mesire yerinin başka kişiler tarafından işletilmesinin sosyal problemler oluşturacağı” gerekçesiyle …’e pazarlık usûlüyle kiraya verilmesine karar verildiği, 2018/8 sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesi uyarınca oluşturulan Komisyon'un … no.lu kararıyla, söz konusu mesire yerinin …’e pazarlık usulüyle 20 yıllığına kiraya verilmesinin uygun bulunduğu anlaşılmaktadır.

Dosya kapsamında yer alan bilgi ve belgeler, aktarılan mevzuat kuralları ve belirtilen açıklamalar çerçevesinde değerlendirildiğinde, uyuşmazlığa konu ihalenin pazarlık usûlüyle gerçekleştirilebilmesi için, 2886 sayılı Kanun'un 51. maddesinin 1. fıkrasının (g) bendinde yer alan "kullanışlarının özelliği, idarelere yararlı olması veya ivediliği nedeniyle kapalı veya açık teklif yöntemleriyle ihalesinin uygun görülmemesi" şartlarının gerçekleşmediği, başka bir anlatımla, uyuşmazlığa konu ihalenin diğer ihale usûlleriyle gerçekleştirilemeyeceğinin açıkça ortaya konulamadığı, sadece, … koyu kumsalının … tarafından işletildiği,

söz konusu mesire yerinin başka kişiler tarafından işletilmesinin sosyal problemler oluşturacağı gerekçesiyle söz konusu mesire yerinin doğrudan …'e pazarlık usûlüyle ihale edildiği anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, … mevkiinde bulunan B Tipi Mesire Yeri'nin işletilmesi ile … koyu kumsalının işletilmesinin, işletmecilik anlayışı ve kullanılış konusunda birbirini bütünlemediği, farklı faaliyet, ihtiyaç ve hizmet alanlarına yönelik olduğu hususları dikkate alındığında, uyuşmazlığa konu ihalenin pazarlık usûlüyle gerçekleştirilebilmesi için 2886 sayılı Kanun'un 51. maddesinin 1. fıkrasının (g) bendinde yer alan şartların oluşmadığı anlaşıldığından, söz konusu Mesire Yerinin …'e pazarlık usûlüyle kiralanmasının uygun bulunduğunun bildirilmesine dair Orman Genel Müdürlüğü Muğla Orman Bölge Müdürlüğü'nün … tarih ve … sayılı işleminde hukuka uygunluk, davanın reddi yolundaki temyize konu Mahkeme kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.