Danıştay 13. Daire E.2020/3485 K.2020/3655

2. (DAVALI YANINDA MÜDAHİL) … Nakliyat İnşaat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. VEKİLLERİ : Av. … KARŞI TARAF (DAVACI) : … Büyükşehir Belediye Başkanlığı VEKİLİ : Av. … İSTEMİN_KONUSU : …. İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: … Büyükşehir Belediye Başkanlığı Mezarlıklar Daire Başkanlığı Mezarlıklar Destek Hizmetleri Müdürlüğü'nce … tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "… Mezarlıklarının Parselasyonu, Rehabilitasyonu, Lahit ve Mezar Üst Yapısı Yapım İşi" ihalesinin, ihale yetkilisinin … tarihli kararı ile iptal edilmesi üzerine ihale uhdesinde kalan istekli tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu neticesinde, ihalenin iptali kararının iptaline yönelik olarak alınan Kamu İhale Kurulu'nun (Kurul) … tarih ve … sayılı kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:.

İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davacı idare tarafından ihalenin iptal edilmesine yönelik işlemin, Covid-19 salgınının genelde ekonomiye, özelde ise davacı idare bütçesine olan etkisi neticesinde idarenin finansal dengesinin temini ile kamu kaynaklarının etkili ve verimli kullanılmasından bahisle tesis edildiği, söz konusu salgının küresel boyutu ve ekonomiye olan etkileri göz önünde bulundurulduğunda, gerek merkezi idarenin, gerekse mahalli idarelerin salgınla mücadele kapsamında öngörülemeyen gider kalemlerinin doğduğunun ve bu kapsamda hukuki, idari ve mali tedbirlerin alındığının açık olduğu,

bu sebeple davacı idarenin de 2020 yılı bütçesinde birtakım kısıntılara gitmesinin ve bu çerçevede aciliyeti bulunmadığı düşünülen dava konusu ihalenin iptal edilmesinin makûl ve meşrû sebeplere dayandığı, ihaleyi 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu uyarınca yapan idarenin, anılan Kanun'un 5. maddesinde belirtilen ilkeleri gözetmek zorunda olduğu, idarenin kamu kaynağının verimli ve ekonomik şekilde kullanılmasını sağlamakla yükümlü olduğu, öte yandan anılan salgın sebebiyle alınan mâlî tedbirlerin somut bir gerekçe olarak ortaya konulduğu,

dolayısıyla ihalenin iptali işlemine karşı yapılan itirazen şikâyet başvurusunun kabulüne ve ihalenin iptali kararının iptaline yönelik alınan dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka aykırı bulunarak iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, ihaleye çıkılmadan önce ödenek tahsis işlemlerinin tamamlanmış olması gerektiği, nitekim … yıllık olan ihalede kullanılabilir ödenek miktarının ve yaklaşık maliyetin …-TL olarak belirlendiği, ihale uhdesinde bırakılan isteklinin teklif tutarının idarece belirlenen bu miktarın altında olduğu, iptal gerekçesine konu olan tasarruf tedbirlerinin uygulanacağı 2020 mali yılı içerisinde kullanılacak ödenek miktarının …-TL'ye karşılık geldiği, ihale yetkilisinin iptal gerekçesinde belirtilen.

Büyükşehir Belediye Başkanlığı Yazı İşleri ve Kararlar Daire Müdürlüğü'nün … tarihli yazısının ihaleyi gerçekleştiren birim kayıtlarına … tarihinde alındığı, ihale için …de ilana çıkıldığı, ihale tarihinin … olduğu ve iptale konu edilen Başkanlık yazısının gönderilme tarihinden sonra olmak üzere … tarihinde ihale komisyonu kararı alınarak ekonomik açıdan en avantajlı birinci ve ikinci teklif sahibinin belirlendiği, ihale yetkilisinin iptal kararının ise … olduğu, bu nedenlerle ihalenin bu aşamada iptal edilmesinin 4734 sayılı Kanun'un 5. maddesinde yer alan temel ilkeler çerçevesinde yerinde olmadığı ileri sürülmektedir.

Davalı yanında müdahil tarafından, 5018 sayılı Kanun'un 26. maddesi uyarınca ödeneğin başka bir işe aktarılması suretiyle kullanılmasına olanak olmadığı, Mali Hizmetler Dairesi Başkanlığı'nın yazısında ihalelere ilişkin Mali Hizmetler Dairesi'nden onay alınması konusunda idareye bağlı yetki tanındığı, olayda onay mekanizmasının usulüne uygun işletilmediği, tasarruf tedbirleri kararının esasa ilişkin bir düzenleyici işlem olduğu ve bu nedenle yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla derhal uygulanmasının mümkün olmadığı, işin ilerleyen tarihlerde gerçekleştirileceği ve dolayısıyla ihtiyacın devam ettiğinin anlaşıldığı,

bu durumun ise enflasyon nedeniyle kamu zararına neden olacağı, ihalenin iptali yerine uygulamada ödenek yetersizliği nedeniyle "askıya alma" yöntemine başvurulduğu, sözleşme akdedildikten sonra yer teslimi yapılmaması, geç yapılması, hak ediş ödeyemeyeceğinin bildirilmesi veya işe ilerleyen tarihte başlanması gibi usullerin izlenebileceği, davacı idarenin kamu zararı pahasına işi kendilerine vermek istemediği, Mahkeme kararındaki karşı oy gerekçesinde de belirtildiği üzere.

7244 sayılı Kanun 17/04/2020 tarihinde yürürlüğe girmesine rağmen, ihale onayının … tarihinde yapıldığı, idarenin hukuki durumunun ihale onayı tarihine göre belirlenmesi gerektiği, sonradan ortaya çıkan gelişmelerin ihalenin iptalini gerektirmeyeceği, Kanun'un yayımlanmasından 52 gün,.

Büyükşehir Belediyesi kararının tebliğ tarihinden 22 gün sonra ihalenin iptal edilmesinin idari istikrar, haklı beklenti, kazanılmış hukuksal durumlara saygı ilkeleri ile açıklık, saydamlık ve güvenilirlik ilkelerine aykırı olduğu, Covid-19 hastalığının mezarlıklardan yoğun şekilde kapıldığı, bu bağlamda İl Hıfzıssıhha Kurulları'nın cenaze yakınlarına dört kişiye kadar izin verdiği, cenaze sahiplerinin de defin esnasında virüse yakalandığı dikkate alındığında işin aciliyetinin açık olduğu,

davacı belediye tarafından park yapım ve onarım işi gibi birçok ihale iptal edilmemişken dava konusu ihalenin iptal edilmesinin takdir yetkisinin subjektif kullanıldığına işaret ettiği, ihale iptal edilirken hangi miktarda öngörülemeyen gider kalemi çıktığının somut şekilde belgeye dayalı olarak ortaya konulamadığı, varsayıma dayalı olarak karar alındığı, virüs nedeniyle tanınan takdir yetkisinin bu konuyu sınırı belirsiz torba iptal nedeni haline getirdiği, ihalenin iptalinden sonra ödeneğin iptal edilmesinin dava konusu işleme etkisi olmadığı, işlemin tesisi aşamasında davacı idare tarafından bu konunun tartışılmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, pandemiyi müteakip merkezi idarenin 7244 sayılı Kanun’u yürürlüğe koyduğu ve çeşitli genelgeler yayımladığı, bu çerçevede, belediyelerin kira gelirlerini almaması ve ertelemesi, su alacaklarına bağlı borçların ertelenmesi, ilan ve reklam vergisi ile çevre temizlik vergilerinin alınmamasının hüküm altına alındığı, belediyelerin öz gelirleri ve genel bütçeden gelen gelirlerinde ciddi oranda azalma meydana geldiği,

büyükşehir belediyelerinin iş yükü ile birlikte giderlerinin de önemli oranda arttığı, mali hizmetlerinden sorumlu olan birimin gelir-gider analizleri yaptığı, gelir kaybı ve beklenmeyen giderlerle bozulan mali disiplini sağlayabilmek için çeşitli çözüm arayışlarına girildiği, bozulan finansal dengenin sağlanması için Belediye Meclisinden borçlanma yetkisi istenildiği ancak istenilen düzeyde yetki alınamaması üzerine harcama yetkililerinin sorumlu tutulduğu bir tasarruf tedbirleri tebliği yayımlandığı, bu tebliğde; tüm birimlerin gelecek sekiz ay içinde en az %35 tasarruf doğrultusunda hareket etmesi,

hizmet harcama önceliklerini yeniden gözden geçirmesi, ertelenebilir bakım, onarım, rutin mal alımı ve hizmetlerde mutlak bir tasarrufa gidilmesi, ödeneği alınan ve fakat ihalesi sonuçlanmamış dosyalar için yeniden Mali Hizmetler Daire Başkanlığından onay alınması ve harcama yetkilisi yöneticileri başta olmak üzere bütün personelin hassasiyet göstermelerinin talimatlandırıldığı, bu süreçte dava konusu ihalenin açıldığı ancak sonuçlanmadığı, mezkur tebliği müteakiben davaya konu ihalenin Mali Hizmetler Daire Başkanlığının değerlendirmesine sunulduğu,

Başkanlığın … tarih ve … sayılı yazısı ile söz konusu ihale ile ilgili işlemlerin Başkanlığın azami tasarruf tedbirleri kapsamında Müdürlüğün kamusal hizmetlerinde aksamaya neden olmayacak şekilde Mezarlıklar Daire Başkanlığı'nca değerlendirilmesi gerektiğinin bildirildiği, ihale yetkilisi ve aynı zamanda harcama yetkilisi olan Mezarlıklar Daire Başkanı tarafından mezkûr ihalenin aciliyet gerektiren bir iş olmadığı, kamusal hizmetlerde aksamaya neden olmayacağı değerlendirilerek iptal edildiği, ihalenin ağırlıklı olarak yeni mezarlık alanlarının oluşturulmasına ilişkin olduğu,

mevcut mezarlıkların hâlihazırda ihtiyacı karşıladığı ve hizmetlerin kesintisiz sürdürüldüğü, pandemi sürecinde önceden öngörülmesi mümkün olmayan acil gider kalemleri oluştuğu, kararın 5018 sayılı Kanun’un 26. maddesine aykırı bir yönü olmadığı, olayda henüz ihalenin kesinleşmediği ve sözleşme akdedilerek yüklenmeye girişilmediği, her idari birime tahsis edilen bir bütçe ödeneği bulunduğu, ödeneğin birim bazında verildiği, başka somut olaylara ilişkin kararların davalı yanında müdahil tarafından alıntılanarak emsal gösterilmeye çalışıldığı,

bu kararların somut olaya emsal olamayacağı, davaya konu ihalenin mevcut ekonomik koşullar çerçevesinde yeniden ihale edilmesine ilişkin bir hazırlık bulunmadığı, davalı yanında müdahilin buna yönelik söylemlerinin dayanağı olmadığı, her birimin başındaki harcama yetkilisinin müstakil ve şahsi sorumluluğu olduğu, farklı birimlere ait ihalelerin mukayesesinin yanlış olduğu,

Mahkemelerin “yerindelik” denetimi yapamayacağı, somut uyuşmazlıkta ihaleyi iptal yetkisinin kamu yararına uygun kullanılıp kullanılmadığının denetleneceği, davalı idarenin ihalenin yıllık ödenek miktarlarını belirterek karar vermesinin yerindelik denetimi niteliğinde olduğu, ihalenin iptal edilmesinin hangi yönden temel ilkelere aykırı olduğunun belirtilmediği, 7244 sayılı Kanun’un yayımı ile birlikte ertelenen alacakların miktarı, vergi gelirlerindeki azalma ve yapılacak giderlerin süreç içerisinde netleştiği, İhale Komisyonu'nun … tarihinde karar verdiği,

kararın … tarihinde ihale yetkilisine intikal ettiği ve aynı gün Mali Hizmetler Daire Başkanlığı'ndan değerlendirme istenildiği, gelen cevabi yazı üzerine … tarihinde ihalenin iptal edildiği, ihale yetkilisinin ihale sürecinde yer alan iki makamdan biri olduğu ve ihale komisyonu kararlarını onaylamak zorunda olmadığı, dosyanın ihale yetkilisine gelmesi ile iptal kararının verildiği tarih arasında geçen sürenin beş iş günü olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'UN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.