Danıştay 13. Daire E.2020/3752 K.2022/3666

Dava konusu istem: Milli Savunma Bakanlığı Hava Lojistik Komutanlığı'nca 11/12/2018 tarihinde pazarlık usulü ile gerçekleştirilen "Güvenlik Kamera Sistemi Alımı" ihalesine istekli olarak katılan davacı şirketin %49 hissesine sahip ortağı ve ihale teklif mektubunu imzalayan dava dışı …hakkında 26/10/2018 tarihinden itibaren 6 ay süreyle ihalelere katılmaktan yasaklı olduğu,

bu durumun 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İhaleye katılamayacak olanlar" başlıklı 11. maddesinin (a) bendine, aykırılık teşkil ettiği ve bu şekilde 4734 sayılı Kanun'un 17. maddesinin (e) bendinde yer verilen yasak fiil ve davranışlarda bulunulduğundan bahisle anılan Kanun'un 58. maddesi uyarınca, bir (1) yıl süreyle ihalelere katılmaktan yasaklanmasına ilişkin 06/02/2019 tarih ve 30678 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan işlemin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:.

İdare Mahkemesi'nce verilen …tarih ve E:…, K:…sayılı kararda; davacı şirketin yasaklanmasına ilişkin 16/01/2019 tarihli Milli Savunma Bakan Yardımcısı Olur'unun ilgili mevzuat açısından yetki unsuru yönünden hukuka uygunluğunun irdelenmesi kapsamında Mahkemelerinin 20/06/2019 tarihli ara kararı ile davalı idareden, ihalelere katılmaktan yasaklamaya ilişkin "OLUR"un Bakan yardımcısı tarafından imzalanabileceğine ilişkin olarak Bakan tarafından Bakan yardımcılığı makamına herhangi bir yetki devri veya Bakan yardımcısı adına herhangi bir imza devri yapılıp yapılmadığı,

Milli Savunma Bakanlığı Bakan Yardımcısı tarafından yasaklılık kararı verilebilmesine dayanak oluşturabilecek herhangi bir karar veya iç düzenleme bulunup bulunmadığının sorulduğu, 30/07/2019 tarihli ara kararı ile de MSY.452-4 (B) Milli Savunma Bakanlığı Karargahı İmza Yetkileri Yönergesi'nin gönderilmesinin istenildiği,

davalı idarece gönderilen cevaplarda, davacı şirket hakkındaki yasaklama kararının, Cumhurbaşkanlığı'nın 09/08/2018 tarih ve 2018/91-92-93-94 sayılı kararları ve Milli Savunma Bakanlığı'nın 13/08/2018 tarih ve GNPP:69943189-1010-51-18/İd.Ş.129 sayılı "Bakan Yardımcılarının görev dağılımı belirleninceye kadar MSB Bakan Yardımcısı … imza yetkisini haizdir." Olur'u kapsamında Bakan Yardımcısı … tarafından onaylandığının belirtildiği, yine yasaklama kararlarının onay yetkisinin MSY.452-4 (B) Milli Savunma Bakanlığı Karargahı İmza Yetkileri Yönergesi ile müsteşarlık makamına verildiği,

bunun dışında bakan yardımcısına yetki devrini öngören herhangi bir bilgi ve belge gönderilmediği;

4734 sayılı Kanun'un 58. maddesi uyarınca, bir bakanlığın ilgili veya bağlı kurumları tarafından yapılan ihalelerde, ihalelere katılmaktan yasaklama kararının bakan tarafından verilmesi gerektiği, davalı idare tarafından işlemin tesis edildiği tarih itibarıyla ihalelere katılmaktan yasaklamaya yönelik işlemin bakan yardımcısı tarafından tesis edilmesine imkân sağlayan yazılı yetki devrinin bulunmadığı anlaşıldığından, bakan yardımcısı tarafından imzalanmak suretiyle tesis edilen ihaleden yasaklama işleminde yetki yönünden hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdarî Dava Dairesi'nce; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davalı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, Milli Savunma Bakanlığı Yetki Devri Yönergesi çerçevesinde işlem yapıldığı, ihaleden yasaklama kararlarının hem bakan hem de yetki devri yapılan Müsteşar tarafından verilebileceği, bakanlık teşkilatlarının yeniden düzenlenmesi kapsamında, diğer bakanlıklarda olduğu gibi Millî Savunma Bakanlığı'nda da "Müsteşarlık Makamı" kaldırılarak yerine "Bakan Yardımcılıkları Makamı" ihdas edildiği, Cumhurbaşkanlığı’nın 09/08/2018 tarih ve 2018/91-92-93-94 sayılı kararları ve yapılan görev dağılımına göre ilgili Bakan Yardımcısı tarafından yasaklama kararları onaylandığı, idarenin, uymakla mükellef olduğu mevzuat hükümlerine uygun işlem tesis ettiği, yasaklama kararında hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenlerinin kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte bulunmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Milli Savunma Bakanlığı Hava Lojistik Komutanlığı tarafından 11/12/2018 tarihinde pazarlık usulü ile gerçekleştirilen "Güvenlik Kamera Sistemi Alımı" ihalesine istekli olarak katılan davacı şirket hakkında yapılan araştırmada; davacı şirketin %49 hissesine sahip ortağı ve ihale teklif mektubunu imzalayan dava dışı …'nin 26/10/2018 tarihinden itibaren 6 ay süreyle ihalelere katılmaktan yasaklı olduğunun tespit edildiği,

bu durumun 4734 sayılı Kanun'un "İhaleye katılamayacak olanlar " başlıklı 11. maddesinin (a) bendindeki, "Bu kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar..." kuralına aykırılık teşkil ettiği ve bu şekilde 4734 sayılı Kanun'un 17. maddesinin (e) bendinde yer verilen yasak fiil ve davranışlarda bulunulduğundan bahisle davacı şirketin anılan Kanun'un 58. maddesi uyarınca bir (1) yıl süreyle ihalelere katılmaktan yasaklanmasına ilişkin Bakan Yardımcısı Olur'u ile tesis edilen işlemin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 58. maddesinin birinci fıkrasında, "17. maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı hâlde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2. ve 3. maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir.

Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı; belediyeler ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından verilir." kuralına yer verilmiştir.

3046 sayılı Bakanlıkların Kuruluş ve Görev Esasları Hakkında 174 Sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile 13/12/1983 Gün ve 174 Sayılı Bakanlıkların Kuruluş ve Görev Esasları Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Bazı Maddelerinin Kaldırılması ve Bazı Maddelerinin Değiştirilmesi Hakkında 202 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulü Hakkında Kanun'un "Bakanların görev, yetki ve sorumlulukları" başlıklı 21. maddesinde, Bakanın, bakanlık kuruluşunun en üst amiri olduğu.

"Yetki devri" başlıklı 38. maddesinde, bakan, müsteşar ve her kademedeki bakanlık yöneticilerinin gerektiğinde sınırını yazılı olarak açıkça belirlemek şartıyla yetkilerinden bir kısmını astlarına devredebileceği kurala bağlanmıştı; söz konusu Kanun'un adı, 02/07/2018 tarih ve 703 sayılı KHK’nın 41. maddesiyle "Bakan Yardımcılarının Mali Hakları ve Bazı Düzenlemeler Hakkında Kanun" şeklinde değiştirilmiş, 703 sayılı KHK'nın 41. maddesi ile 3046 sayılı Kanun'un 21. ve 38. maddeleri yürürlükten kaldırılmıştır.

10/07/2018 tarih ve 30474 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 1 Sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin "Bakan Yardımcıları" başlıklı 504. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında, "(1) Bakan Yardımcıları, bakanın emrinde ve onun yardımcısı olup bakanlık hizmetlerini bakan adına ve bakanın direktif ve emirleri yönünde, bakanlığın amaç ve politikalarına, kalkınma planlarına ve yıllık programlara, stratejik plan ve performans hedefleri ile hizmet gereklerine, mevzuat hükümlerine uygun olarak düzenler ve yürütür. Bu amaçla bakanlık teftiş kurulu hariç bakanlık kuruluşlarına gereken emirleri verir ve bunların uygulanmasını gözetir ve sağlar.

(2) Bakan Yardımcıları yukarıda belirtilen hizmetlerin yürütülmesinden Bakana karşı sorumludur." kuralına, "Yetki devri" başlıklı 506. maddesinde ise, "(1) Bakan ve her kademedeki Bakanlık yöneticileri sınırlarını açıkça belirtmek ve yazılı olmak kaydıyla, yetkilerinden bir kısmını alt kademelere devredebilir. Yetki devri, uygun araçlarla ilgililere duyurulur." kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dosyanın incelenmesinden, Milli Savunma Bakanlığı Hava Lojistik Komutanlığı tarafından 11/12/2018 tarihinde pazarlık usulü ile gerçekleştirilen "Güvenlik Kamera Sistemi Alımı" ihalesine istekli olarak katılan davacı şirket hakkında yapılan araştırmada; davacı şirketin %49 hissesine sahip ortağı ve ihale teklif mektubunu imzalayan dava dışı …'nin 26/10/2018 tarihinden itibaren 6 ay süreyle ihalelere katılmaktan yasaklı olduğunun tespit edildiği,

bu durumun 4734 sayılı Kanun'un "İhaleye katılamayacak olanlar" başlıklı 11. maddesinin (a) bendindeki, "Bu kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar..." kuralına aykırılık teşkil ettiği ve bu şekilde 4734 sayılı Kanun'un 17. maddesinin (e) bendinde yer verilen yasak fiil ve davranışlarda bulunulduğundan bahisle davacı şirketin 4734 sayılı Kanun'un 58. maddesi uyarınca bir (1) yıl süreyle ihalelere katılmaktan yasaklanmasına ilişkin Bakan Yardımcısı Olur'u ile işlem tesis edildiği anlaşılmaktadır.

Her ne kadar Mahkeme tarafından Bakan Yardımcısına yetki devri yapılmadığından dolayı dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş ise de dosyaki belgeler incelendiğinde; idare tarafından sunulan ve 2014 yılında yayımlanan MSY: 452-4 (B) sayılı Millî Savunma Bakanlığı Karargâhı İmza Yetkileri Yönergesi’nde, ihalelere katılmaktan yasaklama hususunda yetki devri yapıldığı, bununla birlikte, Milli Savunma Bakanlığı'nın 13/08/2018 tarihli "İmza Yetkisi" konulu yazısında Bakan tarafından, Bakan Yardımcısı …'na imza yetkisi verildiği, yasaklama Olur'unun ise bu yetki devrinden sonra 16/01/2019 tarihinde imzalandığı görüldüğünden, "Bakan yardımcısı Olur"u ile yapılan dava konusu yasaklama işleminde yetki unsuru yönünden hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla, dava konusu işlemin yetki yönünden iptaline ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddine dair temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.