Danıştay 13. Daire E.2020/3950 K.2021/455

...İnşaat Araç Kiralama Ortak Sağlık Güvenlik Birimi İş Sağlığı ve Güvenliği Eğitim Hizmetleri Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. vekili Av. … tarafından, İzmir Büyükşehir Belediyesi'nce 05/11/2020 tarihinde belli istekliler arasında ihale usulüyle yapılan "Çiğli Tramvay Hattı Yapım İşi" ihalesinin iptali istemiyle İzmir Büyükşehir Belediye Başkanlığı'na karşı açılan davada, dava dilekçesinin İzmir Büyükşehir Belediye Başkanlığı'na tevdii yolundaki …. İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararına karşı davacı tarafından temyiz isteminde bulunulması üzerine, … İnşaat ve Ticaret A.Ş. vekili Av. … tarafından verilen ve 02/12/2020 tarihinde … İdare Mahkemesi kaydına giren davalı idare yanında davaya müdahale istemli dilekçesi incelenerek gereği görüşüldü:

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesinde, üçüncü kişilerin davaya katılması konusunda Hukuk Muhakemeleri Kanunu hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiş, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 66. maddesinde ise üçüncü kişinin, davayı kazanmasında hukukî yararı bulunan taraf yanında ve ona yardımcı olmak amacıyla, fer'î müdahil olarak davada yer alabileceği kurala bağlanmıştır.

Dosyanın incelenmesinden, müdahale isteminde bulunan ...İnşaat ve Ticaret A.Ş.'nin davaya müdahalede hukukî yararının bulunduğu anlaşıldığından, davalı idare yanında MÜDAHALE İSTEMİNİN KABULÜNE, 11/02/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

T.C.

DANIŞTAY

ONÜÇÜNCÜ DAİRE

Esas No:2020/3950 Karar No:2021/455

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ...İnşaat Araç Kiralama Ortak Sağlık Güvenlik Birimi İş Sağlığı ve Güvenliği Eğitim Hizmetleri Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. VEKİLİ : Av. … KARŞI TARAF (DAVALI) : …Belediye Başkanlığı VEKİLİ : Av. … (DAVALI YANINDA MÜDAHİL): ...İnşaat ve Ticaret A.Ş. VEKİLİ : Av. … İSTEMİN_KONUSU : … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacı şirket tarafından, İzmir Büyükşehir Belediyesi'nce 05/11/2020 tarihinde belli istekliler arasında ihale usulüyle gerçekleştirilen "Çiğli Tramvay Hattı Yapım İşi" ihalesinin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:. İdare Mahkemesi'nce.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu uyarınca, aday, istekli ve istekli olabilecek kişiler tarafından açılan davalarda, ihale süreci ile ilgili olarak idari davaya konu olabilecek işlemin, ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde ihale makamı tarafından yapılan işlemler değil, bu işlemlere karşı anılan Kanun'da öngörülen usullere göre ihaleyi yapan idareye yapılacak şikâyet başvurusundan sonra, Kamu İhale Kurumu'na yapılacak itirazen şikâyet başvurusu sonucu Kamu İhale Kurulu tarafından tesis edilecek işlem olduğu,

uyuşmazlık konusu İzmir Büyükşehir Belediyesi'nce 05/11/2020 tarihinde yapılan "Çiğli Tramvay Hattı Yapım İşi" ihalesinin, 4734 sayılı Kanun'un 20. maddesi uyarınca "Belli İstekliler Arasında İhale Usulü" ile yapılmasına karar verilerek, buna ilişkin ilanın Kamu İhale Kurumu Bülteninde 13/07/2020 tarihinde yayınlandığı, davacı tarafından şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusu yollarına gidilmediği, davacı, 4734 sayılı Kanun'un 54. maddesi uyarınca aday veya istekli ile istekli olabilecek kimselerden olduğundan ve davacı tarafından öncelikle bu işleme karşı şikâyet başvurusu yapılması,

bu başvurunun reddi hâlinde ise Kamu İhale Kurumu'na itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması ve itirazen şikâyet başvurusu sonucunda Kamu İhale Kurulu tarafından alınan nihaî kararın dava konusu edilmesi gerektiğinden, Kanun'da öngörülen idarî başvuru yolları tüketilmeden açılan davada idarî merci tecavüzü bulunduğu gerekçesiyle dava dilekçesinin 2577 sayılı Kanun'un 15/1-(e) maddesi uyarınca İzmir Büyükşehir Belediye Başkanlığı'na tevdiine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, 4734 sayılı Kanun'un 54/1. maddesine göre şikâyet ve/veya itirazen şikâyet başvuru zorunluluğunun sadece ''aday'', ''istekli'' ve/veya ''istekli olabilecekler'' açısından geçerli olduğu; aday, istekli ve istekli olabileceklerin tanımının ise 4734 sayılı Kanun'un 4. maddesinde yapılmış olduğu, anılan madde hükmünde;

''Aday'' ön yeterlik için başvuran gerçek veya tüzel kişileri veya bunların oluşturdukları ortak girişimleri, ''İstekli'' mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhiti, ''İstekli olabilecek'' ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişimi ifade ettiği, şirketlerinin ihaleye davet edilmediği, ihale dokümanı almadığı ve ihaleye katılmadığı için bu sıfatlara sahip olmadığı,

dolayısıyla bu ihaledeki hukuka aykırılıklarla ilgili şikâyet ve/veya itirazen şikâyet yoluna başvurma zorunluluğu da bulunmadığı, bu sıfatlara sahip olmayan şirketlerinin doğrudan dava açma yetkisine sahip olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, davacının temyiz dilekçesinde ileri sürülen sebeplerin, kararın dayandığı gerekçeler karşısında 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinin birinci fıkrasında sayılan temyiz sebeplerinin hiçbirisine uymadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

İzmir Büyükşehir Belediyesi'nce … tarih ve … sayılı Başkanlık Olur'una istinaden 4734 sayılı Kanun'un 20. maddesi uyarınca "Belli İstekliler Arasında İhale Usulü" ile … tarihinde, … ihale kayıt numaralı "Çiğli Tramvay Hattı Yapım İşi" ihalesi gerçekleştirilmiş, ihale ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren müdahil şirket üzerinde kalmış, davacı şirket tarafından, ihalenin usule uygun yapılmadığı ihale sürecinde hukuka aykırılıklar bulunduğu ileri sürülerek anılan ihalenin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun; "Tanımlar" başlıklı 4. maddesinde, "Bu Kanunun uygulanmasında; Aday: Ön yeterlik için başvuran gerçek veya tüzel kişileri veya bunların oluşturdukları ortak girişimleri; İstekli: Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidini, İstekli olabilecek: İhale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişimi; Belli istekliler arasında ihale usulü: Ön yeterlik değerlendirmesi sonucunda idare tarafından davet edilen isteklilerin teklif verebildiği usulü, (...) İfade eder." şeklinde tanımlanmıştır;

"Belli istekliler arasında ihale usulü" başlıklı 20. maddesinde, "Belli istekliler arasında ihale usulü, yapılacak ön yeterlik değerlendirmesi sonucunda idarece davet edilen isteklilerin teklif verebildiği usuldür. (...) 10'uncu maddeye uygun olarak belirlenen ve ön yeterlik dokümanı ile ön yeterlik ilânında belirtilen değerlendirme kriterlerine göre adayların ön yeterlik değerlendirmesi yapılır. Belirtilen asgari yeterlik koşullarını sağlayamayanlar yeterli kabul edilmez. (...) İşin niteliğine göre rekabeti engellemeyecek şekilde 40'ıncı maddeye uygun olarak belirlenen ve ihale dokümanı ile davet mektubunda belirtilen değerlendirme kriterlerine göre tekliflerin değerlendirmesi yapılarak ihale sonuçlandırılır."

"İhalelere yönelik başvurular" başlıklı 54. maddesinde "İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler. Şikâyet ve itirazen şikâyet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır." kuralına yer verilmiştir.

22/08/2009 tarih ve 27327 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu İhale Genel Tebliği'nin "EKAP Üzerinden Gerçekleştirilecek İşlemler"e ilişkin "32.2 EKAP üzerinden doküman indirilmesi" başlıklı 32.2.1 maddesinin dava konusu ihalenin ilan tarihi itibarıyla yürürlükte olan hâlinde, "İhale ve ön yeterlik dokümanı bedel ödenmeksizin EKAP üzerinden indirilebilecektir. Ancak dokümanın bu şekilde indirilmesi ile istekli olabilecek sıfatı kazanılamaz. İstekli olabilecek sıfatı kazanılarak ihaleye başvuruda bulunulması veya teklif verilebilmesi için, bu dokümanın EKAP’a kayıt aşamasında düzenlenen protokolde münferiden e-imza kullanmaya yetkili kişi tarafından e-imza kullanılarak indirilmesi gerekmektedir." kuralı yer almaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Aktarılan mevzuat gereğince, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden "aday", "istekli" ile "istekli olabilecekler"in, 4734 sayılı Kanun'da dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idarî başvuru yolu olarak öngörülen şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunmalarının zorunlu olduğu, "aday", "istekli" veya "istekli olabilecek"ler dışında kalanlar açısından idarî başvuru zorunluluğu bulunmadığı, başka bir anlatımla, bu kişilerce doğrudan dava açılabileceğinin kabulü gerektiği sonucuna varılmaktadır.

Dosyanın incelenmesinden; uyuşmazlık konusu ihalenin 4734 sayılı Kanun’un 20. maddesi gereğince "Belli istekliler arasında ihale usulü" ile yapıldığı, bu kapsamda 13/07/2020 tarihinde Kamu İhale Kurumu Bülteninde yayınlanan ön yeterlilik ilanında "Ön yeterlik değerlendirmesi sonucu yeterliği tespit edilenler arasından ön yeterlik şartnamesinde belirtilen kriterlere göre sıralanarak listeye alınan 8 aday teklif vermeye davet edilecektir." ve "Ayrıntılı bilgiye EKAP'ta yer alan ihale dokümanı içinde bulunan idari şartnameden ulaşılabilir." ifadelerine yer verildiği,

söz konusu ihale dokümanını 56 isteklinin EKAP'tan e-imza ile indirerek incelediği, davacı şirketin bunlar arasında olmadığı, son başvuru tarihi olan 28/07/2020 saat 15:00'a kadar EKAP'tan doküman indiren tüm istekliklere açık olacak şekilde ön yeterlik başvurularının alındığı, Belli İstekliler Arasında İhale Usulü ile İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Tip Ön Yeterlik Şartnamesi uyarınca ön yeterlik başvurusu yapan 17 isteklinin tamamının yapılan puanlama değerlendirmesi sonucunda ihaleye teklif vermeye davet edildiği, davet edilen 17 istekliden 8'inin teklif zarfı sunduğu,

bunlardan fiyat teklifi içeren 6'sının değerlendirilmesi sonucu ihalenin ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren müdahil şirket üzerinde bırakıldığı, bu kapsamda söz konusu ihaleye ön yeterlik başvurusu olmadığı için "aday", ihaleye teklif vermediği için "istekli", ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almadığı için ise "istekli olabilecek" sıfatını haiz olmayan davacı şirketin şikâyet ve itirazen şikâyet yoluna başvurmasının da gerekmediği anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun'da öngörüldüğü biçimde "aday", "istekli" ya da "istekli olabilecekler" arasında bulunmayan davacı tarafından ihalenin iptali istemiyle doğrudan açılan işbu dava hakkında bir karar verilmesi gerekirken, dava dilekçesinin İzmir Büyükşehir Belediye Başkanlığı'na tevdiine ilişkin Mahkeme kararında usul kurallarına uygunluk bulunmamaktadır.