Danıştay 13. Daire E.2020/3972 K.2021/563

Dava konusu istem: İstanbul İl Sağlık Müdürlüğü'nce 06/08/2020 tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen "Şişli Hamidiye Etfal Eğitim ve Araştırma Hastanesi ve Sarıyer Ek Hizmet Binası İçin 12 Aylık Sterilizasyon Ünitesi Hizmet Alımı" ihalesine ilişkin olarak dava dışı istekli tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu sonucunda tesis edilen davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin Kamu İhale Kurulu'nun (Kurul) 30/09/2020 tarih ve 2020/UH.I-1613 sayılı kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:. İdare Mahkemesi'nce; uyuşmazlık konusu ihalede. Global Sağlık Sanayi ve Ticaret A.Ş. (. A.Ş.) teklifinin (5.085.000,00-TL) en avantajlı teklif olarak belirlendiği ve ihalenin üzerinde bırakıldığı,. Özel Sağlık Hizmetleri Gıda Turizm Teknolojik Sistemler ve Yazılım Sanayi Ticaret Ltd. Şti.'nin (. Ltd.

Şti.) teklifinin (6.276.000,00 TL) ekonomik açıdan en avantajlı 2. teklif olarak belirlendiği, davacının teklifinin (6.492.000,00 TL) geçerli olduğu ve 3. sırada yer aldığı, teklifi 4. sırada yer alan dava dışı istekli tarafından itirazen şikâyet başvurusunda, ilk 3 sıradaki şirketler arasındaki ilişkinin 4734 sayılı Kanun'un 17. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendine aykırı olduğunun ileri sürüldüğü, davalı idarece, davacının da aralarında yer aldığı ihalede teklifi ilk 3 sırada yer alan firmaların tekliflerinin dolaylı teklif olarak değerlendirildiği, dava konusu işlemle 3 firmanın da teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı,

bunun üzerine bakılan davanın açıldığı,

Davacı ile ihale üzerinde bırakılan. A.Ş. arasındaki ilişkinin incelenmesinden;.

A.Ş.'nin hisselerinin tamamının sahibi ve aynı zamanda yönetim kurulu başkanının … olduğu, ihale teklif mektubunun 16/03/2020 tarihinde verilen vekâletname ve yetki çerçevesinde … tarafından imzalanmış olduğu, davacının sunduğu teklif mektubunun şirketin yönetim kurulu başkanı … ile yönetim kurulu üyesi … tarafından imzalandığı, anılan şahısların davacı şirketi müştereken ve müteselsilen temsile yetkili oldukları, …'ın davacı şirkette %25 oranında pay sahibi olduğu,

08/05/2018 tarihli Ticaret Sicili Gazetesinde, yönetim kurulu başkan vekili ve yönetim kurulu üyesi olarak seçilmiş olduğu belirtilmiş iken, 11/11/2019 tarihli Ticaret Sicili Gazetesinde bu görevlerinin sona erdiğinin belirtildiği, bu durumda ...A.Ş.'nin paylarının tamamının sahibi olan ...'ın davacı şirketteki %25 oranındaki pay oranın hakim sermaye durumunu oluşturmadığı, şirketi temsil ve yönetim yetkisinin bulunmadığı, ayrıca davacı tarafından, ...A.Ş.'nin kendilerinin marka hakkı ihlâl edildiğinden bahisle 13/07/2020 tarihinde tespit davası açıldığı, ihale tarihinden sonra da karşılıklı davalarının olduğu,

bu durumda ... tarafından, davacı şirket adına dolaylı olarak teklif sunulduğundan bahsedilemeyeceği, aksi yönde tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı,

Davacı şirket hakkında 4734 sayılı Kanun'un "Yasak fiil veya davranışlar" başlıklı 17. maddesinin, idarece değerlendirilmesi gerektiğine ilişkin kısmı yönünden.

Kurul kararında ihaleyi gerçekleştiren idarece ilgili mevzuat kapsamında değerlendirme yapılmasına ilişkin belirtilen ifadenin bildirim niteliğindeki ön işlem olduğu, icralık herhangi bir vasıf taşımadığı, idarî davaya konu edilebilecek işlemlerin kesin ve yürütülmesi zorunlu nitelikte olması gerektiği, kesinlik kavramından işlemin uygulanmaya hazır, tamam ve nihaî bir işlem niteliğinde ve bir başka makamın onayına tabi olmadan doğrudan uygulanabilir özellikte bulunması anlaşılırken;

yürütülmesinin zorunlu olması ve icrailik vasfından ise üçüncü kişiler üzerinde, doğrudan doğruya çeşitli hukukî sonuçlar doğurmak suretiyle etkisini göstermesinin anlaşıldığı, bu durumda dava konusu işlemin belirtilen kısmının idarî davaya konu edilmesinin mümkün olmadığı, başka bir ifadeyle, kesin ve yürütülmesi zorunlu bir işlem bulunmaması nedeniyle, davanın bu kısmının esasını inceleme olanağının bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle, dava konusu işlemin, davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin kısmının iptaline, davacı şirket hakkında 4734 sayılı Kanun’un “Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17. maddesinin idarece değerlendirilmesi gerektiğine ilişkin kısmı yönünden davanın incelenmeksizin reddine karar verilmiş, iptale ilişkin kısım davalı idare tarafından temyiz edilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, her ne kadar ...A.Ş.'nin hisselerinin tamamına sahip ...'ın, davacı şirketteki yönetim kurulu üyeliğinin sona erdiği 11/11/2019 tarihli Ticaret Sicil Gazetesinden görülse de, %25 oranındaki pay sahipliğinin sona erdiğine dâir herhangi bir bilgi veya belgeye rastlanılmadığı, bu durumda ...A.Ş.'nin davacı şirketin tekliflerine vakıf olmamasının mümkün olmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ: Davacının bir anonim şirket olduğu, ...A.Ş.'nin hisselerinin tamamına sahip ...'ın davacı şirketteki ortaklığının %25 oranında olduğu ve herhangi bir temsil ve yönetim yetkisine sahip olmadığı, anonim şirketlerde ortakların hak ve sorumluluklarının sınırlı olduğu,

anılan şahsın davacı şirketteki %25 oranında olan pay sahipliğinin bu şirkette hakim sermaye konumunda olduğuna karine teşkil etmeyeceği, davacı firma ile ...A.Ş. tarafından dolaylı teklif verildiğine ilişkin yapılacak değerlendirmenin diğer yan delillerle de desteklenmesi gerektiği, davalı idare tarafından bu yönde herhangi bir tespitin yapılamadığı, bu itibarla dava konusu işlemin davacı ile ...A.Ş. tarafından dolaylı teklif verildiğine dâir kısmının iptaline ilişkin temyize konu Mahkeme kararına yönelik temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

İstanbul İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 06/08/2020 tarihinde açık ihale usulüyle "Şişli Hamidiye Etfal Eğitim ve Araştırma Hastanesi ve Sarıyer Ek Hizmet Binası İçin 12 Aylık Sterilizasyon Ünitesi Hizmet Alımı" ihalesi gerçekleştirilmiştir. İhale komisyon kararında belirlenen teklif sıralamasında ilk 3 teklif sırasıyla ...A.Ş., ...Ltd. Şti. ve davacı şirket olarak belirlenmiştir. Teklif sıralamasında 4. sırada yer alan dava dışı istekli tarafından ilk 3 sıradaki teklif sahiplerinin aralarında ilişki olduğu yönünde yapılan itirazen şikayet başvurusu kabul edilmiştir.

Bunun sonucunda, davalı idare tarafından tesis edilen … tarih ve … sayılı işlemle ilk 3 sıradaki isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde düzeltici işlem belirlenmesine ve haklarında 4734 sayılı Kanun'un "Yasak fiil ve davranışlar" başlıklı 17. maddesi kapsamında ihaleyi yapan idarece değerlendirme yapılması hususunda karar verilmiştir.

Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun “Temel ilkeler” başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrasında, "İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur." kuralına yer verilmiştir.

Aynı Kanun'un "Yasak Fiil ve Davranışlar" başlıklı 17. maddesinde, "İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek.

b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak.

c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.

d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek.

e) 11'inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır." kuralı yer almaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Aktarılan düzenlemelerin birlikte değerlendirilmesinden, idarelerin 4734 sayılı Kanun'a göre yapılacak ihalelerde saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu,

ihalelerde rekabetin sağlanması için katılımcıların aralarında organik bağ ya da temsil ilişkisinin olmaması gerektiği, ihaleye katılan her isteklinin özgür iradesiyle, gerçekçi ve piyasa şartlarına uygun teklif vermesiyle kamu açısından da en avantajlı teklifin elde edilebileceği, ihalede tarafların aralarında anlaşma yaparak teklif bedellerini belirlemelerine imkân sağlayacak hiyerarşik ilişkiler ya da temsil ilişkilerinin saydamlık ilkesinin ihlâline sebebiyet verebileceği, bu nedenle Kanun'un 17. maddesinde sayılan durumların, ihale dışı bırakılma sebebi olarak belirtildiği görülmektedir.

Dosyanın incelenmesinden, uyuşmazlık konusu ihaleye 4 isteklinin katıldığı, teklifi yaklaşık maliyet üzerinde kalarak değerlendirme dışı bırakılan dava dışı 4. sıradaki istekli tarafından teklifi ilk 3 sırada yer alan isteklilerin aralarında ilişki olduğuna dair itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, ...A.Ş.'nin hisselerinin tamamına sahip olan ...'ın, teklifi 2. sırada yer alan ...Ltd.

Şti.'nin de %20 ortağı olduğu ve aynı zamanda münferit imza yetkisine sahip olduğu, anılan kişinin teklifi 3. sırada yer alan davacı şirketin ise %25 hissesine sahip olduğu, her ne kadar ...'ın bu şirkette mevcut yönetim ve temsil yetkisi olmasa da, 11/11/2019 tarihli Ticaret Sicil Gazetesinden, 30/10/2019 tarihinde kaldırılan yönetim kurulu üyeliğinin bulunduğunun tespit edildiği,

rekabet ve gizlilik ilkesinin temini bakımından, ihaleye teklifler sunulmadan önce isteklilerin, diğer isteklilerin teklifleri hakkında bilgi sahibi olmamaları gerektiği, uyuşmazlık konusu ihalede teklif sunan firmanın tamamına sahip ...'ın diğer istekli firmalarda da ortaklığı ile temsil ve imza yetkisine sahip olduğu, davacı dahil diğer isteklilerin tekliflerinden de haberdar olduğu ve dolaylı teklif sunduğundan bahisle dava konusu işlemle ihalede ilk 3 sırada yer alan isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği, bu kararın iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

En avantajlı teklif veren ...A.Ş.'nin hisselerinin tamamına sahip ...'ın davacı şirkette ortaklığının bulunduğuna veya ortaklık oranına ilişkin herhangi bir uyuşmazlık bulunmadığı, anılan kişinin 3. sırada yer alan davacının %25 hissesine sahip olduğu, her ne kadar mevcut yönetim kurulu üyeliği veya imza ve temsil yetkisi bulunmasa da; 30/10/2019 tarihine kadar yönetim kurulu üyeliğinin bulunduğunun 11/11/2019 tarihli Ticaret Sicil Gazetesinden anlaşıldığı, bu durumda, 4734 sayılı Kanun'un 5. maddesinde yer alan rekabet, gizlilik ve güvenirlik ilkelerinin ihlâl edildiğine, isteklilerin birbirlerinin tekliflerinden bilgi sahibi olduğuna ve aralarında organik bir bağ bulunduğuna ilişkin kuvvetli bir karinenin varlığı ortaya çıkmaktadır.

Bu itibarla, isteklilerin söz konusu ihaleye girmelerinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 17. maddesinde belirtilen yasak fiil ve davranışlar kapsamında olduğu dikkate alındığında, Kurul kararının davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin temyize konu kısmında hukuka aykırılık, dava konusu işlemin bu kısmının iptali yolundaki Mahkeme kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.

(X) KARŞI OY

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun “Temel ilkeler” başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrasında, "İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur." kuralına yer verilmiştir. Aynı Kanun'un "Yasak Fiil ve Davranışlar" başlıklı 17. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde ise, alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekâleten birden fazla teklif verme fiilinde bulunanlar hakkında Kanunun yasaklar ve ceza sorumluluğu ile ilgili kurallarının uygulanacağı belirtilmiştir.

Aktarılan kuralların değerlendirilmesinden, ihalelerde tarafların aralarında anlaşma yaparak teklif bedellerini belirlemelerine imkân sağlayacak hiyerarşik ilişkiler ya da temsil ilişkilerine girmemeleri, saydamlık, rekabet, güvenirlik ve gizlilik ilkelerini ihlâl etmemeleri gerektiği, aksi yönde fiil ve davranışta bulunan isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması dâhil bir takım yaptırımlar uygulanacağı anlaşılmaktadır.

Dosyanın incelenmesinden, dava dışı istekli tarafından teklifi ilk 3 sırada yer alan isteklilerin aralarında ilişki olduğuna dâir itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, en avantajlı teklif sahibi şirketin (...A.Ş.) hisselerinin tamamına sahip olan ...'ın, teklifi 3. sırada yer alan davacı şirketin %25 hissesine sahip olduğu, bu durumda davacının teklifinin anılan kişi tarafından bilinmemesinin imkân dâhilinde görülmediği ve dolaylı teklif olarak değerlendirilerek değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmaktadır.

Davacı şirketin bir anonim şirket olduğu, ...'ın davacı şirketle ilgisinin sadece ortaklıktan ibaret olduğu ve şirkette mevcut herhangi bir yönetim ve temsil yetkisinin bulunmadığı, ortaklık oranının ise hakim sermaye durumuna imkân verecek miktarda olmadığı, isteklilerin salt hakim sermaye olmasına imkân vermeyen bir ortaklık oranı esas alınarak aralarında organik bağ/ilişki olduğuna kanaat getirilemeyeceği, davacının teklifinin dolaylı teklif olduğu yönünde tesis edilecek işlem için her iki isteklinin birlikte hareket ettikleri yönünde güçlü bir karine olması gerektiği, davalı idarece bu yönde bir tespitin ortaya konulamadığı görülmektedir.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu işlemin davacı ile ...A.Ş. tarafından dolaylı teklif verildiğine dâir kısmının iptaline ilişkin temyize konu Mahkeme kararına yönelik temyiz isteminin reddi gerektiği oyuyla karara katılmıyorum.