Danıştay 13. Daire E.2020/3980 K.2021/1286

Av. …

İSTEMİN KONUSU

… Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin … tarih ve E:.., K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu (Kurul)'nun 21/12/2016 tarih ve 2016/DK-THD/496 sayılı kararı ile onaylanan Katma Değerli Elektronik Haberleşme Hizmetlerinin Sunumunda Tüketici Haklarının Korunmasına İlişkin Usul ve Esasların "Şeffaflık ve bilgilendirme" başlıklı 5. maddesinin 1. fıkrasında yer alan "KDH'ye ilişkin abonelik veya tekil içerik satın alınması sürecinde ve hizmetin sunumunda tüketiciyi aldatıcı veya yanıltıcı ifadelere yer verilemez." kuralına aykırı olarak tüketicilere yapılan bilgilendirmelerde aldatıcı veya yanıltıcı ifadelere yer verildiğinden bahisle, davacı şirkete 149.928,90-TL idarî para cezası verilmesine ilişkin Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun … tarih ve … sayılı kararının 1. maddesinin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; katma değerli hizmetlerin sunulduğu telefon numaralarına yapılan aramalarda yüksek ücretlerin talep edildiği ve bu numaralara ilişkin tanıtım ve bilgilendirmelerde yanıltıcı ifadelere yer verildiği iddiasıyla yapılan şikâyetler üzerine davalı idarece yapılan inceleme neticesinde, katma değerli elektronik haberleşme hizmetlerinin tanıtımı için tüketicilere gönderilen mesajlarda "kredi verileceği", "hediye çeki kazanıldığı" gibi yanıltıcı ifadeler ile tüketicinin numarayı aramaya yöneltildiği,

ancak numarayı arayan tüketicilere vaat edilen hizmetlerin sunulmadığının tespit edildiği, davacı şirket tarafından, yanıltıcı nitelikteki kısa mesajların sözleşme yaptığı üçüncü kişi ve kurumlarca gönderildiği, sadece altyapı sağlandığı, mesaj içeriğinin kontrol edilemediği, kısa mesaj gönderme yetkisinin bulunmadığı ileri sürülmekte ise de, mevzuat uyarınca davacı şirketin katma değerli elektronik haberleşme hizmetlerinin sunumunda tüketicinin korunması ve yanıltılmaması hususunda sorumlu olduğu açık olduğundan, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir. Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, idarî para cezası verilmeden önce uyarı mekanizmasının işletilmesi gerektiği, yetkilendirme kapsamında tahsis edilen numaralar üzerinde ikinci tahsis yapılmış olması nedeniyle sorumluluğunun bulunmadığı, yanıltıcı nitelikteki kısa mesajların sözleşme yapılan üçüncü kişi ve kurumlarca gönderildiği, kendilerinin sadece altyapı sağladığı, kısa mesaj gönderme yetkilerinin bulunmadığı, işletmeci kavramının doğru ve hukuka uygun şekilde yorumlanmadığı, GSM şirketlerinin altyapıları kullanılarak hizmet sunulduğu, davacı şirketin tek başına sorumlu tutulamayacağı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Bölge idare mahkemesi kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

(X) KARŞI OY

5/02/2014 tarih ve 28914 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin ''Uyarı'' başlıklı 46. maddesinde, ''(1) Bu Yönetmelik kapsamında meydana gelen ihlaller için, bu Yönetmeliğin 44'üncü maddesinde yer alan hususlar dikkate alınmak ve 23'üncü, 24'üncü, 25'inci, 31'inci ve 33'üncü maddeler saklı kalmak kaydıyla idari yaptırım uygulanmadan önce, bu Yönetmeliğin aynı maddesi kapsamında olmak üzere işletmeci Kurul tarafından bir defaya mahsus uyarılabilir. (2) Uyarı yapılırken tekerrür süresi dikkate alınır. Tekerrüre esas sürenin dolması hâlinde aynı madde kapsamında tekrar uyarıda bulunulabilir.'' düzenlemesi yer almaktadır.

Hukuk Devleti, "insan haklarına saygılı ve bu hakları koruyan, adaletli bir hukuk düzeni kuran ve bunu sürdürmekle kendini yükümlü sayan, bütün işlem ve eylemleri yargı denetimine bağlı olan Devlettir" şeklinde tanımlanmakta olup, bu ilkenin gereği olarak yürütme organı hukuka bağlı olmalıdır. Bu bağlılık, yapılan idarî işlemlerin Anayasa, kanun ve bunlara aykırı olmayacak şekilde çıkarılmış tüzük, yönetmelik ve diğer düzenlemelere uygun olarak tesis edilmesini zorunlu kılar.

Davalı idarenin de, dava konusu işlemi tesis ederken yürürlükte bulunan Yönetmelik hükmünü uygulaması gerekmektedir. Yukarıda yer verilen Yönetmelik hükmü uyarınca, idari yaptırım uygulanmadan önce idarenin ya "uyarı" yapması ya da "uyarı" yapılmamasının takdiri hâlinde ise, uyarı yapılmama gerekçesinin Kurul kararında açıklanması gerekmektedir.

Dava konusu … tarih ve … sayılı Kurul kararının 1. maddesiyle idarî para cezası tesisinden önce "uyarı" yapılmadığı gibi, neden "uyarı" yapılmadığının da açıklanmadığı anlaşıldığından, dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle, davacının temyiz isteminin kabul edilerek, davanın reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddi yolundaki … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi kararının bozulması gerektiği görüşüyle aksi yönde oluşan karara katılmıyorum.