Danıştay 13. Daire E.2020/506 K.2020/963

Dava konusu istem: Eski işletmeci davacı tarafından, İlkokulu kantininin işletilmesine ilişkin tarihinde gerçekleştirilen ihalenin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davacı ile okul aile birliği arasında imzalanan sözleşmenin feshi sonrası 20/02/2019 tarihinde okul müdürü, okul aile birliği başkanı, davacı ve kantinciler odası tarafından görevlendirilen bir inşaat mühendisinin katılımıyla demirbaş bedeli tespiti yapıldığı (dava dilekçesinde …-TL olarak belirlendiği belirtilmiş), davacı tarafından ... Mahkemesi'nin ...

İş esasına kayıtlı dosya ile tespit talebinde bulunulması üzerine yapılan bilirkişi incelemesi neticesinde demirbaş bedelinin. TL+KDV olarak tespit edildiği, davalı idare tarafından ... Sulh Hukuk Mahkemesinin ...

İş esasına kayıtlı dosya ile tespit talebinde bulunulması üzerine yapılan bilirkişi incelemesi neticesinde demirbaş bedelinin 2012 yılı birim fiyatları ile KDV dâhil …-TL olarak tespit edildiği, davalı idare tarafından yapılan ihalede demirbaş bedelinin …-TL olarak gösterildiği, dava konusu ihalede 2012 yılı birim fiyatları ile yapılan değerlendirme sonucu bulunan bedelin demirbaş bedeli olarak belirlendiği, dava konusu ihalenin ise 2019 yılında gerçekleştirildiği dikkate alındığında 2012 birim fiyatı ile demirbaş bedelinin belirlenmesinin hatalı olduğu,

öte yandan davacı ile okul aile birliği arasında imzalanan sözleşmeye aykırı olarak demirbaş bedelinin oluşturulacak komisyon tarafından belirlenmesi usûlüne uyulmadığı, gerek teşekkül edecek Komisyon tarafından belirlenecek bedel dikkate alınmaksızın, gerekse de kiracı sıfatıyla davacı tarafından yapılan tüm tesis masrafları ve demirbaş bedellerinin kira sözleşmesinin sona erdiği 2019 yılı birim bedelleri yerine 2012 yılı birim bedelleri esas alınmak suretiyle gerçekleştirilen ihalede hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka aykırı bulunarak işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, dava konusu ihalenin kantin demirbaş bedelinin tespiti konusunda çıkan uyuşmazlık nedeniyle 8 ay boyunca yapılamadığı, davacı tarafından kendisiyle yapılan sözleşmenin özel şartlar maddesine uygun olarak teşkil edilen komisyon tarafından belirlenen demirbaş bedelinin kabul edilmediği, dava konusu ihale şartnamesinde … Mahkemesi tarafından belirlenen bedelin yazıldığı, ihaleye katılacak kişilerden kantin demirbaş bedelinde ileride doğacak bir değişiklikten sorumlu olacaklarına dair taahhütname alındığı, uyuşmazlığın yeni ve eski kantin işletmecisi arasında hukukî yollarla çözülmesi gerektiği, 760 öğrencili bir okulun kantinin demirbaş bedelinin …-TL+KDV olamayacağı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, süresinde savunma verilmemiştir. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

ili, ilçesi, İlkokulu'nun kantini 10/12/2013 tarihinden itibaren davacı tarafından işletilmekte iken 17/01/2019 tarihinde kira sözleşmesi karşılıklı olarak feshedilmiş, bunun üzerine kantin işletmesi için yeniden ihaleye çıkılmasına karar verilmiştir.

Yeniden yapılacak ihaleye esas olmak üzere, davacı, okul aile birliği başkanı, okul müdür yardımcısı ve odayı temsilen bir inşaat mühendisi tarafından imza altına alınan tutanağa göre 19/02/2019 tarihinde okul kantininde demirbaş tespit ve ölçümü yapılmıştır.

Davacı tarafından belirlenen bedel kabul edilmediğinden ... Sulh Hukuk Mahkemesi'nden demirbaş bedeli tespiti talep edilmiştir. Mahkeme tarafından yaptırılan bilirkişi incelemesi neticesinde demirbaş bedeli …-TL+KDV olarak belirlenmiştir.

Kantin ihalesinin mevcut koşullarla gerçekleştirilememesi üzerine davalı idare tarafından ... Sulh Hukuk Mahkemesi'ne delil tespiti istemiyle yapılan başvuru üzerine Mahkemece yaptırılan bilirkişi incelemesi neticesinde demirbaş bedeli KDV dâhil …-TL olarak belirlenmiştir.

İhale ilanında demirbaş bedeli …-TL olarak gösterilmiş ve 16/09/2019 tarihinde kiralama ihalesi gerçekleştirilmiştir.

Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

1739 sayılı Milli Eğitim Temel Kanunu'nun "Eğitim kampüsleri ve okul ile ailenin işbirliği" başlıklı 16. maddesinin ikinci fıkrasında, "Eğitim kurumlarının amaçlarının gerçekleştirilmesine katkıda bulunmak için okul ile aile arasında işbirliği sağlanır. Bu amaçla okullarda okul-aile birlikleri kurulur.

Okul-aile birlikleri, okulların eğitim ve öğretim hizmetlerine etkinlik ve verimlilik kazandırmak, okulların ve maddi imkânlardan yoksun öğrencilerin zorunlu ihtiyaçlarını karşılamak üzere; aynî ve nakdî bağışları kabul edebilir, maddi katkı sağlamak amacıyla sosyal ve kültürel etkinlikler ve kampanyalar düzenleyebilir, okulların bünyesinde bulunan açık alan, kantin, salon ve benzeri yerleri işlettirebilir veya işletebilirler.

Öğrenci velileri hiçbir surette bağış yapmaya zorlanamaz.

Okul-aile birliklerinin kuruluş ve işleyişi, birlik organlarının oluşturulması ve seçim şekilleri, sosyal ve kültürel etkinliklerden sağlanan maddi katkılar, bağışların kabulü, harcanması ve denetlenmesi ile açık alan, kantin, salon ve benzeri yerlerin işlettirilmesi veya işletilmesinden sağlanan gelirlerin dağıtım yerleri ve oranları, harcanması ve denetlenmesine dair usûl ve esaslar, Maliye Bakanlığı ve Milli Eğitim Bakanlığınca müştereken hazırlanan yönetmelikle düzenlenir."; üçüncü fıkrasında, "Milli Eğitim Bakanlığınca belirlenecek usul ve esaslar çerçevesinde, gerekli görülen hâllerde il milli eğitim müdürlükleri;

il sınırları içerisinde bulunan bir veya birden fazla eğitim kampüsü yönetiminin veya okul-aile birliğinin işlettirebileceği veya işletebileceği yerlere ilişkin ihaleleri bunlar adına yapmaya yetkilidir." kuralına yer verilmiştir.

1739 sayılı Kanun'un 16. maddesine dayanılarak hazırlanan Millî Eğitim Bakanlığı Okul-Aile Birliği Yönetmeliği'nin 6. maddesinin 1. fıkrasının (g) bendinde, "Kantin ve benzeri yerleri işlettirmek veya işletmek" okul-aile birliğinin görev ve yetkileri arasında sayılmıştır.

Anılan Yönetmeliğin "Kiralama usûlü ve işlemleri" başlıklı 20. maddesinde; "(1) Birlik; kantin ve benzeri yerleri öncelikle işletmecilere kiralama usûlü ile işlettirir veya işletmecinin bulunmadığı durumlarda işletir. Kantin ve benzeri yerlerin kiraya verilmesinde, eğitim ve öğretimin aksatılmaması esastır.

(2) Söz konusu yerlerin birlik tarafından kiraya verilmesi 08/09/1983 tarih ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 51'inci maddesinin birinci fıkrasının (g) bendine göre pazarlık usûlü ile yapılır.

(3) Kiralama işlemleri, valilik/kaymakamlıkça görevlendirilecek il/ilçe millî eğitim müdür yardımcısı/şube müdürü başkanlığında ilgili birlik başkanı, defterdarlık/mal müdürlüğü temsilcisi, gerektiğinde il/ilçe özel idare müdürlüğü temsilcisinin katılımıyla oluşan ihale komisyonunca yapılır."; "Sözleşme ve tarafların yükümlülükleri" başlıklı 21. maddesinin 1. fıkrasında, "Kiraya verilecek yerler için EK-2’de yer alan Kira Sözleşmesi Örneğine uygun olarak sözleşme düzenlenir." kuralına yer verilmiştir.

Anılan Yönetmeliğin ekinde yer alan "Ek-2 Okullarda Bulunan Kantin ve Benzeri Yerleri Kiralama Sözleşmesi"nin "Özel Şartlar" başlıklı bölümünde yer alan 1. maddesinde, "Kiracının değişmesi durumunda; kantine kiracı tarafından yapılan tüm tesis masrafları, kullanım süresi ve amortisman da dikkate alınarak okul, birlik, varsa ilgili oda temsilcisinin/kuruluşun ve gerektiğinde bilirkişi katılımıyla oluşturulan komisyonca takdir edilen meblağ, eski kiracıya yeni kiracı tarafından ödenir. Bu husus ihale ilanında ve şartnamede belirtilir." açıklamasına yer verilmiştir.

Dava konusu ihaleye ait Şartname'nin "İhaleye Katılmak İçin Gerekli Olan Belgeler" başlığı altındaki 4-14 maddesinde ve "Özel Hükümler" başlığı altındaki 9-11 maddesinde, "Sabit değer tesis masrafı olarak …-TL demirbaş bedelini eski kantin müstecirine ödeyeceğine ve ileride doğabilecek herhangi bir mahkeme kararı veya başka bir unsurdan dolayı değişebilecek demirbaş bedeli yüklenici tarafından karşılanacağına dair Komisyona hitaplı taahhütname." düzenlemesine yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dava konusu uyuşmazlık, ihale konusu kantinin demirbaş bedelinin tespitinin hatalı olup olmadığı ve bu çerçevede ihalenin belirlenen bedel üzerinden gerçekleştirilmesinin hukuka aykırı olup olmadığı hususundan kaynaklanmaktadır. Davacı ile idare arasında imzalanan 10/12/2017 tarihli kira sözleşmesinde ve Yönetmelik ekinde yer alan Tip Kira Sözleşmesinin "Özel Şartlar" başlıklı bölümünde yer alan 1. maddesinde, kiracının değişmesi durumunda, kantine kiracı tarafından yapılan tüm tesis masraflarının, kullanım süresi ve amortisman da dikkate alınarak komisyonca takdir edilen tutarının, yeni kiracı tarafından eski kiracıya ödeneceği belirtilmiştir.

Uyuşmazlığa konu olayda, okul müdür yardımcısı, okul aile birliği başkanı, davacı ve ilgili oda tarafından görevlendirilen bir kişiden oluşan komisyonca 20/02/2019 tarihinde demibaş bedelinin tespiti yapılmıştır. Bununla birlikte, davacı tarafından, hem belirtilen tespit tarihinde düzenlenen tutanakta hem de 04/03/2019 tarihli ihtarname ile, daha önce talepte bulunduğu ...

Sulh Hukuk Mahkemesi'nce yaptırılan keşif ve bilirkişi incelemesi sonucunda tespit edilen yapı ve demirbaş bedeli üzerinden ihalenin gerçekleştirilmesi gerektiği belirtilmiştir. Daha sonra mezkur kantin ihalesi birkaç kez demirbaş bedelinin ... Sulh Hukuk Mahkemesince belirleneceği belirtilerek gerçekleştirilmeye çalışılmış olup, sonuç alınamamıştır. Bunun üzerine davalı idarenin 29/04/2019 tarihli delil tespiti başvurusu üzerine.

Sulh Hukuk Mahkemesi'nce yaptırılan keşif ve bilirkişi incelemesi sonucunda yapı ve demirbaş bedeli KDV dâhil …-TL olarak hesaplanmıştır. Dava konusu ihalede demirbaş bedeli olarak …-TL gösterilmiştir.

Delil tespiti, ileride açılacak veya açılmış olan bir dava ile ilgili delillerin bazı şartlar altında zamanından önce toplanıp emniyet altına alınmasını sağlamak için kabul edilmiş bir müessese olup, müstakbel davada kendisine karşı delil tespiti yapılan kişiye karşı ileri sürülebilir. Bununla birlikte, tespit edilen delilin değerlendirmesi o delilin niteliğine göre olacağından, keşif ve bilirkişi yoluyla yapılan tespitte edinilen delil takdiri delil olarak nitelendirilecektir (Pekcanıtez Usûl Medeni Usûl Hukuku, Cilt III, 15. Bası, İstanbul, 2017, s.2562-2573) .

Bu değerlendirmeler çerçevesinde, davacı tarafından yapılan müracaat üzerine gerçekleştirilen keşif ve bilirkişi incelemesi sonucunda tespit edilen demirbaş bedelinin takdiri bir delil niteliğinde olduğu, davalı idare tarafından daha sonra yaptırılan delil tespiti sonucunda belirlenen bedel ile ihalenin gerçekleştirilmiş olmasının ihalenin iptali için tek ve geçerli sebep olamayacağı, başka bir anlatımla, tespit edilen tutarın ihtilaflı olmasının anılan ihalenin sıhhatini etkilemediği sonucuna varılmaktadır. Kaldı ki, eski kiracı ile idare arasında ortaya çıkabilecek bir uyuşmazlık yargı yerlerine başvurulmak suretiyle çözüme kavuşturulabilir.

Bununla birlikte, dava konusu ihaleye ait şartnamede, tesis masraflarının tespiti konusunda ileride ortaya çıkabilecek durumlar gözetilerek ve eski kiracının gerçek sabit tesis bedelini elde edebilmesini teminen, şartnamede belirlenen tutarın ileride mahkeme kararı veya başka bir nedenle değişmesi durumunda, aradaki farkın yeni kiracı tarafından ödeneceği de belirtilmiş, buna ilişkin olarak ihale uhdesinde kalandan 13/09/2019 tarihinde taahhüt alınmıştır.

Bu itibarla, ilgili mevzuat hükümlerine uygun olarak gerçekleştirilen dava konusu ihalede hukuka aykırılık, ihalenin iptali yolundaki temyize konu İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet görülmemiştir.