Danıştay 13. Daire E.2020/530 K.2022/4022

Hayvancılık İnşaat Plastik Otomotiv Ticaret ve Sanayi Ltd. Şti. VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurumu… VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN_KONUSU : ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Sivas İl Sağlık Müdürlüğü'nce 05/07/2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "16 Ay Süreli Yemek Pişirme, Dağıtım ve Dağıtım Sonrası Hizmet Alımı" ihalesine ilişkin olarak davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair Kamu İhale Kurulu'nun (Kurul) 11/09/2019 tarih ve 2019/UH.I-1121 sayılı kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davacının, "Sivas Toplum ve Ruh Sağlığı Merkezi (TRSM) ihale konusu işin yapılacağı yerler arasında bulunduğu hâlde bu hususun Sözleşme Tasarısı'nda ve İdari Şartname'de belirtilmediği" iddiası yönünden.

İdari Şartname'nin 2.1. maddesinde, Sözleşme Tasarısı'nın 10.1. maddesinde ve 25/06/2019 tarihli Zeyilname ile değiştirilen Teknik Şartname'nin verilecek hizmet cinsi başlıklı 1. maddesinde Sivas Numune Hastanesi'nin işin yapılacağı yerler arasında sayıldığı, yine Teknik Şartname'nin aynı maddesinde, hizmetin söz konusu hastanelerin tüm birimlerinde yatan hastalar için yerine getirileceğinin belirtildiği,

ana binaya 6 km uzaklıkta olan Toplum ve Ruh Sağlığı Merkezi'nin Sivas Numune Hastanesi'ne bağlı bir birim olduğu dikkate alındığında, Toplum ve Ruh Sağlığı Merkezi Numune Hastanesi'nin bağlı birimi olduğundan işin yapılacağı yerler kapsamında olduğu;

Davacının, "Kurulacak olan elektronik kart sisteminin hastanede kullanılmakta olan otomasyon sistemiyle entegre olarak çalışacağının belirtilmesine karşın yazılım kod ve lisans bilgilerine yer verilmediğinden maliyeti tespit etmenin imkânsız hâle geldiği" iddiası yönünden.

Teknik Şartname'nin 25/06/2019 tarihli Zeyilname ile değiştirilen 2.40. maddesinde yüklenici firmanın elektronik kart sistemini ve sistemi işler kılan bilgisayarı teknolojik açıdan gelişmiş yazıcı aparatı ile birlikte çalışmaya hazır hâlde kurarak işe başlayacağı ve devamında da entegrasyon işleminin yazılımsal işleyişinin idare tarafından yapılacağı şeklinde düzenlemelere yer verildiği, dolayısıyla yüklenicinin yükümlülüğünün teknolojik açıdan işe uygun, iş yükünü kaldırabilecek nitelikte donanımsal özelliklere sahip bir sistem kurmasından ibaret olduğu,

sisteme ait uç cihazların donanımsal ve yazılımsal özelliklerinin bilinmesinin zorunlu olmadığı, zira uç cihazlardan kaynaklanacak bir sorunun idarenin sorumluluğunda olduğu, bu itibarla entegrasyon sağlanacak mevcut cihaz bilgisinin verilmesinin zorunlu olmayacağı, kaldı ki entegrasyonun yazılımsal işleyişinde aksaklık veya yüklenicinin kuracağı sistemle idarenin sisteminin uyumlu olmaması veya yüklenicinin kullanacağı yazılımın entegrasyona açık bir yazılım olmaması durumunda dahi sorumluluğun idareye ait olacağı, bu itibarla daha önce işi yapan firma ile diğer firmalar arasında rekabeti bozucu bir durumun oluşmayacağı;

Davacının, "ihale konusu işin yapılacağı yerlerin artması hâlinde yüklenicinin itiraz etme hakkının bulunmamasına ilişkin hükümlerin 4735 sayılı Kanuna aykırı olduğu" iddiası yönünden.

Teknik Şartname'nin 1.5.11. maddesinde, "...İdarenin protokol imzaladığı belediye sınırları içerisindeki (ortalama 10 km), hizmet alımı yoluyla istihdam ettiği ve sözleşmesinde yemeğinin idareye ait olduğunu belirttiği personele de yemek verecektir." düzenlemesi ile 2.41. maddesinde yer alan "günübirlik tedavi kapsamında değerlendirilen kemoterapi, diyaliz v.b. birimlere firma hizmet vermekle yükümlüdür.

İstem yapıldığı takdirde komisyon tarafından belirlenen menüyü hazırlama, pişirme, taşıma, dağıtım ve sonrası hizmetleri yerine getirecektir." düzenlemesinin, idarenin yüklenici firmaya tek taraflı ek yükümlülük getirebileceği şeklinde değerlendirilemeyeceği, zira Teknik Şartname'nin 1. maddesinde, hizmetin belirlenen hastanelerin tüm birimlerinde ve hizmete girecek ana binaya ek bloklarda da yerine getirileceğinin belirtildiği, bu itibarla söz konusu düzenlemelerin hizmetin kapsamını belirlemek adına birbirini tamamlayıcı ve tanımlayıcı nitelikte olduğu, kaldı ki hizmet kapsamında verilecek öğün sayısı ve miktarının belli olduğu,

dolayısıyla idarenin ihale tarihinden sonra sözleşme imzaladığı personele yüklenici tarafından verilecek yemeğin de öğün sayılarına dahil olduğu ve yükleniciye ek bir yükümlülük getirmesinden söz edilemeyeceği;

Davacının, "ihale dokümanında çalıştırılacak personel arasında şoföre yer verilmediği, Teknik Şartname'nin 4. maddesinde bir adet şoför çalıştırılmasının öngörüldüğü, belirlenen sayıda şoförle ihale konusu işin yapılmasının mümkün olmadığı" iddiası yönünden.

İdari Şartname'nin 25/06/2019 tarihli Zeyilname ile değiştirilen 25.3.1. maddesinde çalıştırılacak personel listesine ve sayılarına yer verildiği, söz konusu listede 1 adet şoför istihdamı öngörüldüğü, maddenin devamında yemeğin pişirilmesinde, dağıtılmasında ve dağıtım sonrası işlerde belirtilen 81 personel harici personel çalıştırılmayacağı düzenlemesine yer verildiği, Teknik Şartname'nin 1. maddesinde verilecek hizmet cinsi başlığı altında "1.1 Satın alma, 1.2.

Depolama, 1.3. Pişirme, 1.4. Taşıma, 1.5.

Dağıtım ve Servis" olarak verilecek hizmetlerin tanımlandığı, 1.4.5. maddesinde, Ulaş ve Hafik İlçe Hastanelerine yapılacak taşıma işi için firmanın en az 1 adet araç tedarik etmek zorunda olduğunun belirtildiği, verilecek hizmete ilişkin taşıma işinin ayrı bir başlık altında düzenlendiği, ayrıca, yüklenicinin en az bir adet araç tedarik etmesinin zorunlu olduğunun düzenlendiği, İdari Şartname'de ise yemeğin pişirilmesinde, dağıtılmasında ve dağıtım sonrası işlerde belirtilen 81 personel harici personel çalıştırılmayacağının öngörüldüğü, dolayısıyla taşıma işi için istihdam edilecek personel sayısına bir kısıtlama getirilmediği;

Davacının, "ihale konusu iş kapsamında alt yüklenici çalıştırılması yasaklandığı hâlde boya-badana gibi işleri yapma yükümlülüğünün yükleniciye ait olduğu, işin, faaliyet alanı yemek hizmeti sunmak olan firmaların gerçekleştiremeyeceği hizmetleri de kapsadığı" iddiası yönünden.

Teknik Şartname’de, yüklenici firmanın işe başlarken mutfak, yemekhane ve depoların temizlik ve boyasından sorumlu olduğunun düzenlendiği, söz konusu doküman düzenlemesinden yemek faaliyetinin gerçekleştirilmesi için yükleniciye tahsis edilen yerlerin temizlik, boya, badana işlerinin yüklenici sorumluluğunda olduğunun anlaşıldığı, belirtilen işlerin nitelikli tamirat-tadilat niteliğinde olmadığı gibi söz konusu boya-badana işinin verilecek ana hizmet kapsamında olmadığı,

alt yüklenici çalıştırma yasağının yemek pişirme, taşıma, dağıtım ve servis, ilaçlama, temizlik v.s gibi devamlılık arzeden ve ana hizmet kapsamında bulunan işlere ilişkin olduğu, dolayısıyla yüklenicinin mutfak, yemekhanelerin ve depoların cam-çerçevesinin idarenin belirlediği renklerde boyasını-badanasını yaptıracağı şeklindeki düzenlemenin alt yüklenici çalıştırma yasağı kapsamında değerlendirilemeyeceği, işin başlangıcında tahsis edilen yerlerin çalışmaya hazır hâle getirilmesi ile sınırlı olduğu,

ihaleye katılan isteklilerin basiretli bir tacir gibi hareket ederek ihale konusu işin yapılacağı yeri görmek suretiyle teklif hazırlayabileceği, bu kapsamda işin yapılacağı yerdeki bu tür hizmetlerin bedelinin yemek fiyatlarına yansıtılabileceği dikkate alındığında, dokümanda yapılan düzenlemelerin açık olduğu ve teklif verilmesinde tereddüt yaratmayacağı;

Davacının, "Normal kahvaltıda verilmesi gereken yiyeceklerin türleri ve kapsamına ilişkin örnek menü bulunmadığından kahvaltı maliyetinin tespit edilemediği" iddiası yönünden; gerek İdari Şartname ve Teknik Şartname gerekse Birim Fiyat Teklif Cetveli'nde öğün miktarlarının ve cinsinin düzenlendiği, öğünlerin; normal yemek, normal kahvaltı, diyet yemek ve diyet kahvaltı şeklinde belirlendiği, Teknik Şartname’de normal kahvaltının içeriğine, kahvaltıda kullanılacak içecek ve yiyeceklerin gramaj miktarına, normal kahvaltı için 15 günlük örnek menüye yer verildiği görüldüğünden davacının anılan iddiasının yerinde olmadığı, bu itibarla dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, ileri sürdükleri hususların Mahkemece hiç incelenmediği, hatta iddia etmedikleri hususlar bakımından inceleme yapılarak hüküm kurulduğu, temyiz dilekçesinde detaylı olarak ileri sürülen iddialarının temyiz aşamasında değerlendirilerek Mahkeme kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NIN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.