Danıştay 13. Daire E.2020/564 K.2021/4128

Dava konusu istem: … Vakıflar Bölge Müdürlüğü'nce gerçekleştirilen … tarihinde … ihale kayıt numaralı "Edirne Lalapaşa Merkez Camii 2019-2020-2021 Yılları Restorasyon Uygulama İşi" ihalesinde davacı şirketçe verilen teklifin aşırı düşük sınır değerinin altında kaldığından bahisle değerlendirme dışında bırakıldığının bildirilmesi üzerine yapılan şikâyet başvurusunun reddine ilişkin İtiraz Başvurusu Değerlendirme Komisyonu kararı ile ihalenin başka bir şirketin uhdesinde bırakılmasına dair ihale kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:. İdare Mahkemesi'nce verilen kararda.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında olan dava konusu ihalede, 4734 sayılı Kanun'un 54. maddesi uyarınca ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, anılan Kanunda düzenlenen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yolları olduğu,

davalı idareye yapılan itirazın şikâyet başvurusu olarak değerlendirilerek bu başvurunun reddi üzerine ya da Kanunda düzenlenen süreler geçtikten sonra Kamu İhale Kurumu'na itirazen şikâyet başvurusu yapılması gerektiği, bu usul izlenmeksizin açılan davada, idari merci tecavüzü nedeniyle davanın esasının incelenmesi olanağının bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 15. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendi uyarınca dava dilekçesinin Kamu İhale Kurumu'na tevdiine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, uyuşmazlık konusu ihalenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 3. maddesinin 1. fıkrasının (k) bendi uyarınca anılan Kanuna tabi olmadığı ve anılan ihalenin Cumhurbaşkanlığı'nca yürürlüğe konulan 263 sayılı Usul ve Esaslara göre gerçekleştirdiği, anılan Usul ve Esaslar'da şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusuna yer verilmediği, ivedi yargılama usulüne tabi olan dava konusu işlem için 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 11. maddesi uyarınca üst makama başvuru yolunun uygulanamayacağı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Vakıflar Genel Müdürlüğü Edirne Vakıflar Bölge Müdürlüğü'nce … tarihinde … ihale kayıt numaralı "Edirne Lalapaşa Merkez Camii 2019-2020-2021 Yılları Restorasyon Uygulama İşi" ihalesi gerçekleştirilmiştir. Davacı anılan ihaleye teklif sunmuşsa da teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı ve anılan ihale dava dışı … İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi uhdesinde kaldığı … tarih ve E…. sayılı işlemiyle davacıya bildirilmiştir. Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 3. maddesinin (k) bendinde, "Vakıf kültür varlıklarının onarımları ve restorasyonları ile çevre düzenlemesine ilişkin mal veya hizmet alımları" anılan Kanun'un istisnaları arasında sayılarak, ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç bu Kanuna tâbi olmadığı; 54. maddesinin 1. ve 2. fıkralarında, "İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanun'da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler. Şikâyet ve itirazen şikâyet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır." kurallarına yer verilmiştir.

09/07/2018 tarih ve 30473 sayılı (3. Mükerrer) Resmî Gazete'de yayımlanan 703 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 171. maddesiyle 4734 sayılı Kanun'a eklenen Ek Madde 11 ile, "Bu Kanun'un 3. maddesinin (b), (d), (e), (f), (h), (i), (j), (k), (l), (n), (u), (y) ve (z) bentlerine ilişkin usul ve esaslar Cumhurbaşkanınca belirlenir." kuralı getirilmiş; 31/10/2018 tarih ve 30581 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 30/10/2018 tarih ve 263 sayılı Cumhurbaşkanı kararı ile de, 4734 sayılı Kanun'un 3. maddesinin (k) bendi ve Ek Madde 11 gereğince Vakıf Kültür Varlıklarının Onarımları ve Restorasyonları ile Çevre Düzenlemesine İlişkin Mal ve Hizmet Alımlarına Dair Usul ve Esaslar'ın yürürlüğe konulmasına karar verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dosyanın incelenmesinden, dava konusu ihalenin 4734 sayılı Kanun'un 3. maddesinin (k) bendi ve Ek Madde 11 uyarınca yürürlüğe konulan Vakıf Kültür Varlıklarının Onarımları ve Restorasyonları ile Çevre Düzenlenmesine İlişkin Mal ve Hizmet Alımlarına Dair Usul ve Esaslar uyarınca gerçekleştirildiği anlaşılmaktadır.

4734 sayılı Kanun'un 54. maddesinde ihale sürecindeki işlemlere ilişkin olarak dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu şikâyet ve itirazen şikâyet idari başvuru yolları düzenlenmiş ise de Kanun'un 3. maddesinde ceza ve ihalelerden yasaklama kararları hariç bu Kanun kapsamının dışında tutulan ihalelerin sayıldığı, uyuşmazlık konusu ihalenin de belirtilen istisna kapsamında yer aldığı anlaşıldığından, 4734 sayılı Kanun'a tâbi olmayan ihale ile ilgili olarak Kamu İhale Kurumu'nun inceleme görev ve yetkisinin bulunmadığı açıktır.

Bu itibarla, davacı tarafından yapılan şikâyet başvurusunun reddi üzerine açılan işbu dava hakkında bir karar verilmesi gerekirken, dava dilekçesinin 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 15/1-e maddesi uyarınca Kamu İhale Kurumu'na tevdiine ilişkin Mahkeme kararında usul kurallarına uygunluk bulunmamaktadır.