Danıştay 13. Daire E.2020/615 K.2022/4477

Av. ..

İSTEMİN KONUSU

… İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: İstanbul Büyükşehir Belediye Meclisi'nin … tarih ve … sayılı kararı ile onaylanan "İBB 2013 Elektronik Haberleşme Geçiş Hakkı Tarifesi"nin 1.7 maddesi, 2.5 maddesi ve 3.5 maddesinde yer alan "...diğer Belediye tarafından tesis edilmiş altyapılar geçiş hakkı ücreti" ibaresi ile "Açıklamalar" kısmının 2. maddesi, 4. maddesinde yer alan "01/01/2013 tarihinden itibaren uygulanacak olup" ibaresi, 5. maddesi, 14. maddesi ve 21. maddesinde yer alan "...İBB tarafından tesis edildi ise 2.8 geçiş hakkı tarife pozundan..." ibaresinin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda. Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu tarafından hazırlanan Elektronik Haberleşme Hizmetlerinin Yürütülmesinde Geçiş Hakkına Dair Yönetmeliğin 8. maddesinde, geçiş hakkı sağlayıcısının talep edebileceği geçiş hakkı bedelinin, taraflar arasında, bu Yönetmelikte yer alan ilkeler çerçevesinde ve hakkın kötüye kullanımına yol açmayacak şekilde serbestçe belirleneceğinin belirtildiği,

davalı idare tarafından hazırlanan İBB Telekomünikasyon Alt Yapı Tesislerinin Kurulması ve Bu Tesislerin Ortak Kullandırılması İçin Katılım ve Güzergâh Bakım Bedellerinin Tespiti İle Geçiş Hakkına İlişkin Yönetmeliğin 6. maddesinde, İstanbul Büyükşehir Belediyesi hizmet sınırları içerisinde telekomünikasyon alt yapı tesislerinin kurulması ve bu tesislerin ortak kullandırılması için katılım,

güzergâh bakım ile geçiş hakkı bedellerinin tespiti ve ortak tesis kullanımının belirli bir düzen ve koordinasyon içinde yürütülmesi ile geçiş hakkının tanınmasında bağlı Genel Müdürlük ve iştirakler dâhil tek yetkili kurumun İstanbul Büyükşehir Belediyesi olduğu,

“Geçiş Hakkı Bedeline Dair İlkeler” başlıklı 11. maddesinde de, tarife ücretlerinin, dayanak yönetmeliklerde belirtilen ilkeler uyarınca etkin ve sürdürülebilir rekabet ortamının sağlanması amacıyla ülke kaynaklarının verimli kullanılması hassasiyetiyle teknik açıdan imkânlı, ekonomik açıdan oranlı ve makul olarak ilgili tarafların katılımıyla serbestçe belirleneceğine yer verildiği;

bu itibarla, ilgili yönetmeliklerde belirtildiği üzere tarafların katılımıyla hazırlanması gereken tarifenin ve belirlenmesi gereken geçiş hakkı bedellerinin, davalı idarece tarafların katılımıyla hazırlanması konusunda gerekli tebliğlerin yapıldığı ortaya konulamadığından, söz konusu tarife ve geçiş ücretlerinin idarece tek başına hazırlandığının kabulü gerektiği, böylelikle sadece davalı idarece hazırlanan tarifenin iptali istenilen ilgili madde ve açıklamalarının yönetmeliğe ve hukuka aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, davanın süresinde açılmadığı, davacının özel bir kuruluş ya da davalı idarenin haberleşme altyapılarını kullanmak konusunda seçimlik hakkı bulunduğundan işbu davada hukuki menfaatinin bulunmadığı, İstanbul Büyükşehir Belediyesi hizmet sınırları içinde telekomünikasyon altyapı tesislerinin kurulması ve bu tesislerin ortak kullandırılması için katılım, güzergâh bakım ile geçiş hakkı bedellerinin tesbiti ve ortak tesis kullanımının belirli bir düzen ve koordinasyon içinde yürütülmesi ile geçiş hakkı tanınmasında davalı idarenin yetkili olduğu,

Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığı'nca çıkarılan Sabit ve Mobil Haberleşme Altyapısı veya Şebekelerinde Kullanılan Her Türlü Kablo ve Benzeri Gerecin Taşınmazlardan Geçirilmesine İlişkin Yönetmelik ile geçiş hakkı ücretlerine ilişkin ücretlerin üst sınırlarının belirlendiği, bu çerçevede … tarih ve … sayılı Belediye Meclisi kararı ile, 14/12/2012 tarih ve 2667 sayılı "İBB Elektronik Haberleşme Geçiş Hakkı Tarifesi"nin Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığınca çıkarılan anılan Yönetmelikte belirtilen geçiş hakkı ücretlerine ilişkin üst sınırlar baz alınarak revize edildiği,

bu nedenle tarafların (işletmeciler ve Belediye) katılımıyla serbestçe belirlenerek tarife hazırlama kriterine zorunlu olarak uyulamadığı, 2013 yılı İBB Elektronik Haberleşme Geçiş Hakkı Tarifesi'nin davacı tarafından iptali talep edilen kısımlarının hukuka uygun olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, dava konusu düzenleyici işlemin kendilerine uygulanma tarihinin 12/08/2013 olduğu, bu nedenle dava süresinin düzenleyici işlemin ilgili kişiye uygulanmasından itibaren hesaplanmasının gerektiği, davanın 60 günlük süre içinde açıldığı, dava açmakta hukuki menfaatlerinin bulunduğu,

İBB Telekomünikasyon Alt Yapı Tesislerinin Kurulması ve Bu Tesislerinin Ortak Kullandırılması için Katılım ve Güzergâh Bakım Bedellerinin Tesbiti ile Geçiş Haklarına İlişkin Yönetmelik'in 11. maddesine göre, tarifelerin sektörde faaliyet gösteren işletmecilerin de katılımıyla hazırlanması gerektiği, buna rağmen, dava konusu edilen tarifenin hazırlanması sürecinde katılımın gerçekleştirilmediği, davalının da bu durumu açıkça ikrar ettiği, bu nedenle dava konusu edilen kısımların da usul yönünden hukuka aykırı olduğu,.

Vergi Mahkemesi'nin E…., K…. sayılı kararının emsal nitelikte olduğu, tarifede iptali istenilen madde ve ibarelerin hukuka aykırı olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

USUL YÖNÜNDEN

Davalı idarenin usule ilişkin itirazları geçerli görülmeyerek işin esasına geçildi.

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Davalı idarenin … tarih ve … sayılı yazısında, 2013 yılı içerisinde uygulanacak İBB Elektronik Haberleşme Geçiş Hakkı Tarifesi çerçevesinde, davacı şirkete ait 2013 yılına ilişkin güzergâh bakım ve geçiş hakkı bedellerinin hesaplandığı ve söz konusu bedellerin 12/08/2013 tarihine kadar ödenmesi gerektiğinin bildirildiği, söz konusu tutarlara davacı şirket tarafından 13/08/2013 tarihli dilekçeyle itiraz edildiği, bu itirazın idarece cevap verilmemek suretiyle reddedilmesi üzerine,

İstanbul Büyükşehir Belediye Meclisi'nin … tarih ve … sayılı kararı ile onaylanan "İBB 2013 Elektronik Haberleşme Geçiş Hakkı Tarifesi"nin 1.7 maddesi, 2.5 maddesi ve 3.5 maddesinde yer alan "...diğer Belediye tarafından tesis edilmiş altyapılar geçiş hakkı ücreti" ibaresi ile "Açıklamalar" kısmının 2. maddesi, 4. maddesinde yer alan "01/01/2013 tarihinden itibaren uygulanacak olup" ibaresi, 5. maddesi, 14. maddesi ve 21. maddesinde yer alan "...İBB tarafından tesis edildi ise 2.8 geçiş hakkı tarife pozundan..." ibaresinin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT

5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu'nun 8. maddesinde, “Büyükşehir içindeki alt yapı hizmetlerinin koordinasyon içinde yürütülmesi amacıyla büyükşehir belediye başkanı ya da görevlendirdiği kişinin başkanlığında, yönetmelikle belirlenecek kamu kurum ve kuruluşları ile özel kuruluşların temsilcilerinin katılacağı alt yapı koordinasyon merkezi kurulur. Büyükşehir ilçe ve ilk kademe belediye başkanları kendi belediyesini ilgilendiren konuların görüşülmesinde koordinasyon merkezlerine üye olarak katılırlar. Alt yapı koordinasyon merkezi toplantılarına ayrıca gündemdeki konularla ilgili kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının (oda üst kuruluşu bulunan yerlerde üst kuruluşun) temsilcileri de davet edilerek görüşleri alınır.” kuralına yer verilmiştir.

5393 sayılı Belediye Kanunu'nun 14. maddesinde, “Belediye, mahallî müşterek nitelikte olmak şartıyla; imar, su ve kanalizasyon, ulaşım gibi kentsel alt yapı; coğrafî ve kent bilgi sistemleri; çevre ve çevre sağlığı, temizlik ve katı atık; zabıta, itfaiye, acil yardım, kurtarma ve ambulans; şehir içi trafik; defin ve mezarlıklar; ağaçlandırma, park ve yeşil alanlar; konut; kültür ve sanat, turizm ve tanıtım, gençlik ve spor; sosyal hizmet ve yardım, nikâh, meslek ve beceri kazandırma; ekonomi ve ticaretin geliştirilmesi hizmetlerini yapar veya yaptırır.” kuralı yer almıştır.

655 sayılı Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 13. maddesinin 1. fıkrasının (ğ) bendinde, haberleşme ve posta hizmetlerini geliştirmek ve serbest, adil, sürdürülebilir bir rekabet ortamı sağlamak amacıyla sınırlı olmak üzere; bu hizmetlere ilişkin gerektiğinde taban ve tavan ücret tespit etmek ve uygulamasını denetlemek görevi Haberleşme Genel Müdürlüğünün görevleri arasında sayılmıştır.

5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 1. maddesinde, bu Kanunun amacı; elektronik haberleşme sektöründe düzenleme ve denetleme yoluyla etkin rekabetin tesisi, tüketici haklarının gözetilmesi, ülke genelinde hizmetlerin yaygınlaştırılması, kaynakların etkin ve verimli kullanılması, haberleşme alt yapı, şebeke ve hizmet alanında teknolojik gelişimin ve yeni yatırımların teşvik edilmesi ve bunlara ilişkin usul ve esasların belirlenmesi olarak belirtilmiş; "Tanımlar" başlıklı 3. maddesinin (nn) bendinde, "Tarife: işletmecilerin, elektronik haberleşme hizmetinin sunulması karşılığında kullanıcılardan farklı adlar altında alabilecekleri ücretleri içeren cetvel" olarak tanımlanmıştır.

Sabit ve mobil haberleşme altyapısı veya şebekelerinde kullanılan her türlü kablo ve benzeri gerecin taşınmazlardan geçirilmesiyle ilgili geçiş hakkına, bu hakka ilişkin uygulanacak ücret tarifesine ve bu kapsamdaki işlemlerin denetlenmesine ilişkin usul ve esasları belirlemek amacıyla 655 sayılı KHK'nın 13/h, 28, 33, 34. maddelerine dayanılarak hazırlanıp 27/12/2012 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Sabit ve Mobil Haberleşme Altyapısı veya Şebekelerinde Kullanılan Her Türlü Kablo ve Benzeri Gerecin Taşınmazlardan Geçirilmesine İlişkin Yönetmeliğin "Tanımlar ve Kısaltmalar" başlıklı 4. maddesinde,

"d) Geçiş hakkı: İşletmecilere; elektronik haberleşme hizmeti sunmak için gerekli şebeke ve altyapıyı kurmak, kaldırmak, bakım ve onarım yapmak gibi amaçlarla kamu ve özel mülkiyet alanlarının altından, üstünden ve üzerinden geçmeleri için tanınan hakları,

e) Geçiş hakkı ücreti: İşletmecinin, geçiş hakkı karşılığında geçiş hakkı sağlayıcısına ödeyeceği ücreti,

f) Geçiş hakkı ücret tarifesi: Ek-1’de yer alan Geçiş Hakkı Ücret Tarifesi Üst Sınırları Tablosunda belirtilen yerlerde, geçiş hakkını kullanacak işletmecilerden talep edilen ücretlerin üst sınırlarını gösteren fiyat tarifesini,

g) Geçiş hakkı sağlayıcısı (GHS): Geçiş hakkına konu olan kamuya ait ya da kamunun ortak kullanımında olan taşınmazlar da dâhil olmak üzere taşınmazın sahipleri ve/veya taşınmaz üzerindeki hak sahiplerini ifade eder" düzenlemesine yer verilmiştir.

Yönetmeliğin geçiş hakkı ücretlerini düzenleyen 9. maddesinde, "(1) Geçiş hakkı kullanımında gerçek ve özel hukuk tüzel kişilerine ait mülkiyet alanları dışında kalan yerler için GHS tarafından, geçiş hakkını kullanan işletmeciden talep edilen geçiş hakkı ücreti, Geçiş Hakkı Ücret Tarifesinde belirtilen fiyatları aşamaz.

(2) Tapuda kamu kurum ve kuruluşları adına kayıtlı taşınmazlar için belirtilen ücret üst sınırı hariç olmak üzere, Geçiş Hakkı Ücret Tarifesinde yer alan üst sınırları belirten fiyatlar, her mali yılın başında Türkiye İstatistik Kurumunca yayımlanan Üretici Fiyatları Endeksi (ÜFE) oranında artırılarak tespit edilir.

(3) İlk yıldan sonraki geçiş hakkı ücretleri; bir önceki yıl geçiş hakkı ücretine en fazla Türkiye İstatistik Kurumunca yayımlanan Üretici Fiyatları Endeksi (ÜFE) oranında artırım yapılması suretiyle tespit edilir.

(4) Geçiş hakkı nedeniyle yapılacak keşif ücreti, sabit ve mobil haberleşme altyapısı veya şebekelerinde kullanılan her türlü kablo ve benzeri gerecin taşınmazlardan geçirilmesi nedeniyle taşınmazın tekrar eski hâline getirilmesi bedeli, yer değişikliği bedeli, var olan faaliyeti durdurma bedeli ve benzeri adlarla alınan diğer bedeller ve tazminatlar, bu Yönetmelikte belirlenen ilkelere ve hükümlere uygun olmak kaydıyla ve taraflar arasında yapılan geçiş hakkı anlaşmasında aksi belirtilmediği takdirde işletmeci tarafından ayrıca karşılanır." kuralına yer verilmiş olup, Ek-1'de ise Geçiş Hakkı Ücret Tarifesi Üst Sınırları Tablosu yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Aktarılan mevzuat hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden, Geçiş Hakkı Ücret Tarifesi Üst Sınırlarının 655 sayılı Kanun Hükmünde Kararname çerçevesinde çıkartılan Sabit ve Mobil Haberleşme Altyapısı veya Şebekelerinde Kullanılan Her Türlü Kablo ve Benzeri Gerecin Taşınmazlardan Geçirilmesine İlişkin Yönetmeliğin ekinde yer alan (Ek-1) düzenleme ile, alınacak olan ücretlerin üst sınırlarının belirlendiği;

idarelerin geçiş hakkı ücretlerini, bu düzenlemeyi dikkate alarak 2013 yılı sabit olmak üzere 2014 yılından itibaren bir önceki yıl geçiş hakkı ücretine en fazla Türkiye İstatistik Kurumunca yayımlanan Üretici Fiyatları Endeksi (ÜFE) oranında artırım yapılarak belirleyeceği, bu ücret belirlenirken ise Geçiş Hakkı Ücret Tarifesi Üst Sınırları Tablosundaki tarifelere katma değer vergisi dâhil edilmeyerek KDV oranının hariç belirlenmesi gerektiğinin düzenlendiği görülmektedir.

Bu düzenlemelerde idarelerin yapacağı düzenlemelerle belirlemesi gereken üst sınırların belirlendiği ve idarelerin söz konusu Yönetmeliğin ekinde yer alan ücret tarifeleri üzerinden artırım yapılması suretiyle tespit yaparak bedeli belirlemesi gerektiği, tarafların ortaklaşa belirlemesi gereken bir hususun olmadığı anlaşılmaktadır.

İdarelerin ve tarafların, anılan Yönetmeliğin ekinde yer alan Ek-1'deki hükümlere aykırı bir düzenleme yapmaları ve kararlaştırmalarının mümkün olmadığı açıkça görülmektedir.

Bu itibarla, İstanbul Büyükşehir Belediye Meclisi'nin … tarih ve … sayılı kararı ile onaylanan "İBB 2013 Elektronik Haberleşme Geçiş Hakkı Tarifesi"nin 1.7 maddesi, 2.5 maddesi ve 3.5 maddesinde yer alan "...diğer Belediye tarafından tesis edilmiş altyapılar geçiş hakkı ücreti" ibaresi ile "Açıklamalar" kısmının 2. maddesi, 4. maddesinde yer alan "01/01/2013 tarihinden itibaren uygulanacak olup" ibaresi, 5. maddesi, 14. maddesi ve 21. maddesinde yer alan "...İBB tarafından tesis edildi ise 2.8 geçiş hakkı tarife pozundan..." ibaresinin,

Sabit ve Mobil Haberleşme Altyapısı veya Şebekelerinde Kullanılan Her Türlü Kablo ve Benzeri Gerecin Taşınmazlardan Geçirilmesine İlişkin Yönetmelik ekinde yer alan hükümlere aykırı olarak belirlenip belirlenmediği, açıklamalar kısmında yer alan hususların anılan yönetmelikte belirlenmiş olan kurallar çerçevesinde hazırlanıp hazırlanmadığının incelenmesi gerekirken, tarafların katılımıyla hazırlanması gereken tarife ve geçiş hakkı bedellerinin idarece tek başına hazırlandığı gerekçesiyle dava konusu Tarife'nin ilgili kısımlarının iptaline yönelik İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet görülmemiştir.