Danıştay 13. Daire E.2020/782 K.2020/3263

Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : … İnşaat Makina Petrol Gıda Nakliye Ticaret ve Sanayi Limited Şirketi VEKİLLERİ : Av. … Av. …

İSTEMİN_KONUSU : … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: … Valiliği Yatırım İzleme ve Koordinasyon Başkanlığı'nca 08/11/2018 tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen "… İli, … İlçesi, … Ada, … Nolu Parselde 24 Derslikli İlkokul + 8 Derslikli Anaokulu Yapımı" ihalesine yönelik olarak 06/12/2018 tarihinde imzalanan ihale sözleşmesinin, şirketin tek hissedarı ve müdürü …'ın "Terörizmin Finansmanının Önlenmesi Hakkında Kanuna Muhalefet" suçundan işlem görmesi nedeniyle feshine ilişkin 19/12/2018 tarih ve 32376 sayılı işlemin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi'nce Dairemizin … tarih ve E:…, K:… sayılı bozma kararına uyularak davanın esası hakkında yapılan inceleme sonucunda verilen kararda; davacı şirket yetkilisi hakkında açılan davada … Ağır Ceza Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile anılan şahsın beraatına karar verildiği, bu kararın istinaf edilmeksizin 28/02/2019 tarihinde kesinleştiği; bu durumda, her ne kadar davacı şirket yetkilisi hakkında Terörizmin Finasmanının Önlenmesi Hakkında Kanuna Muhalefet suçundan dava açılmış ise de, bu davada beraat kararı verildiği ve kararın kesinleştiği anlaşılmakla, 4734 sayılı Kanun'un 11. maddesinin (g) fıkrası uyarınca ihaleye ait sözleşmenin feshine yönelik tesis edilen işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka aykırı bulunarak işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, idari işlemlerin tesis edildiği andaki hukuki durum çerçevesinde denetlenmesi gerektiği, somut olayda delil yetersizliğine dayalı beraat kararı verildiği, dolayısıyla bu kararın idari yargı yerince serbestçe takdir edilmesi gerektiği, İçişleri Bakanlığı tarafından davacı şirket hakkında üç ayrı yasaklama kararı verildiği, bu davaların reddedildiği,

terör örgütlerine iltisakı veya bunlarla irtibatı olduğu saptanan kişilerin ihalelere katılamaması gerektiği, terör örgütlerine ihaleler üzerinden mali kaynak sağlama ve/veya ihalelerde örgüt mensuplarının istihdamı ihtimalleri değerlendirilerek sözleşmenin haklı olarak feshedildiği, somut, objektif ve hukuken kabul edilebilir bilgi ve belgeler ışığında işlem tesis edildiği, emsâl Danıştay kararlarının işlemin hukuka uygunluğunu desteklediği, fesih işleminin beraat kararından önce tesis edildiği, Kanunda iltisak veya irtibatın yeterli görüldüğü, kesinleşmiş mahkûmiyet kararının aranmadığı,

davacı şirketin ihale sonrası imzalamış olduğu taahhütnamede, 4734 sayılı Kanun'un 11/g maddesine aykırı bir durumunun olmadığını, böyle bir durumun ortaya çıkması hâlinde herhangi bir talepte bulunmayacağını kabul ettiği, şirket yetkilisinin kendi hakkında açılan davaya rağmen ihaleye katıldığı, davanın süre aşımından reddi gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'UN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Mahkeme kararının gerekçeli olarak onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

… Valiliği Yatırım İzleme ve Koordinasyon Başkanlığı tarafından 08/11/2018 tarihinde açık ihale usulüyle 2018/496839 ihale kayıt numaralı … İli, … İlçesi, … Ada … Nolu Parselde 24 Derslikli İlkokul + 8 Derslik Anaokulu Yapımı" ihalesi gerçekleştirilmiştir.

İhale uhdesinde kalan davacı şirket ile 06/12/2018 tarihinde sözleşme imzalanmıştır. Daha sonra, … İl Emniyet Müdürlüğü'nün 19/12/2018 tarih ve 3877 sayılı yazısı ile, 06/02/2018 tarihinde davacı şirket yetkilisi … hakkında Terörizmin Finansmanının Önlenmesi Hakkında Kanuna Muhalefet suçuna ilişkin … İlçe Jandarma Komutanlığınca işlem yapıldığı ve …’ın … Ağır Ceza Mahkemesinin E:… sayılı dosyasında yargılandığı bildirilmiştir.

Bu durum dikkate alınarak, davacı şirket ile akdedilmiş olan ihale sözleşmesi 4734 sayılı Kanun'un 11. maddesinin (g) fıkrası uyarınca feshedilmiş, bu işlemin iptali istemiyle de bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın "Anayasa Mahkemesinin kararları" başlıklı 153. maddesinde, Anayasa Mahkemesi kararlarının kesin olduğu; Mahkeme tarafından iptaline karar verilen hükümlerin, iptal kararlarının Resmî Gazete'de yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkacağı; kararların yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlayacağı kurala bağlanmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İhaleye katılamayacak olanlar" başlıklı 11. maddesinde, “Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar: ... g) Terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından bildirilen gerçek ve tüzel kişiler ile bu kapsamda olduğu Millî İstihbarat Teşkilatı Müsteşarlığı tarafından bildirilen yurt dışı bağlantılı gerçek ve tüzel kişiler...” kuralı yer almıştır.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun "Sözleşmeden önceki yasak fiil veya davranışlar nedeniyle fesih" başlıklı 21. maddesinde, "Yüklenicinin, ihale sürecinde Kamu İhale Kanununa göre yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun sözleşme yapıldıktan sonra tespit edilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir." kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

13/02/2020 tarih ve 31038 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Anayasa Mahkemesi'nin 14/11/2019 tarih ve E:2018/90, K:2019/85 sayılı kararıyla, 4734 sayılı Kanun'un 11. maddesinin birinci fıkrasına eklenen (g) bendinin, Anayasa'ya aykırı olduğu gerekçesiyle iptaline karar verilmiştir. Bu itibarla, yargılama sırasında anılan kuralın Anayasa Mahkemesi kararıyla iptal edilmiş olması karşısında, Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edilen 4734 sayılı Kanun'un 11. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendine istinaden tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uygunluk, dava konusu işlemin iptali yolundaki temyize konu İdare Mahkemesi kararında sonucu itibarıyla hukukî isabetsizlik görülmemiştir.