Danıştay 13. Daire E.2020/965 K.2021/3685

Dava konusu istem: ... İl Milli Eğitim Müdürlüğü'nce 05/08/2019 tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "2019-2020 Eğitim Öğretim Yılı ... ilçe Milli Eğitim Müdürlüğüne Bağlı ...Çok Programlı Anadolu Lisesine 45 Araç ile 180 İş Günü 582 Öğrenci Taşıma İşi Hizmet Alımı" ihalesinde, davacı şirket yetkilisinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 17. maddesine aykırı fiil veya davranışlarının tespit edildiğinden bahisle anılan Kanun'un 58. maddesinin 3. fıkrası uyarınca davacı şirketin ihale dışı bırakılmasına ilişkin … tarih ve … sayılı ihale komisyonu kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davacı şirketin dava konusu işlemle daha önce yapılan şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusuna konu olan işlemden farklı olarak davacının 4734 sayılı Kamu İhale Kanun’un 17. maddesinde sayılan yasak fiil davranışlarda bulunulduğundan bahisle davacı şirketin ihale dışı bırakıldığı, … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:… , K:… sayılı merciine tevdi kararı sonrasında 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nunda öngörülen süre ve usuller izlenerek Kamu İhale Kurumu’na itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması gerektiği, zorunlu idari başvuru yolları tüketîlmeden doğrudan açılan bu davada idari merci tecavüzü bulunduğu, dava dilekçesinin merciine tevdi edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 15/1/(e) maddesi uyarınca dava dilekçesinin Kamu İhale Kurumu'na tevdiine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, dava konusu işleme yönelik olarak şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularında bulunulduğunu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … 'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

USUL YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Yavuzeli İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü'nce … tarihinde … ihale kayıt numaralı "2019-2020 Eğitim Öğretim Yılı ... İlçe Milli Eğitim Müdürlüğüne Bağlı ... Çok Programlı Anadolu Lisesine 45 Araç ile 180 İş Günü 582 Öğrenci Taşıma İşi Hizmet Alımı" ihalesi gerçekleştirilmiştir.

Anılan ihaleye davacı teklif sunmuş, teklifi ihale komisyonu tarafından "yerli istekli olduğunun belirtilmemesi" ve "birim fiyat teklif mektubunda binlik ve ondalık ayraçların hatalı kullanılması" gerekçesiyle teklifi değerlendirme dışı bırakılmıştır.

Bu işleme karşı davacı tarafından 09/08/2019 tarihinde anılan idareye şikâyet başvurusunda bulunulmuş, idarenin 19/08/2019 tarihli şikâyet başvurusunun reddi işlemi üzerine 21/08/2019 tarihinde Kamu İhale Kurumu'na itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur. Kamu İhale Kurulu'nun 05/09/2019 tarih ve 2019/UH.I-1071 sayılı kararıyla davacının teklifinin değerlendirmeye alınması yönünde düzeltici işlem belirlenmesine karar verilmiştir.

Anılan Kurul kararının ardından ihaleyi gerçekleştiren idarece kararın uygulanması için … tarih ve … sayılı ihale komisyon kararı alınmıştır. İdare tarafından yapılan yeni değerlendirmede davacının 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 17. maddesinde sayılan fiil ve davranışlarının bulunduğunun deliller ile tespit edildiği belirtilerek davacının ihale dışı bırakılmasına ve ihalenin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklifi veren istekli üzerinde bırakılmasına karar vermiştir.

Bu karara karşı davacı tarafından dava açılması üzerine kesinleşen. İdare Mahkemesi … tarih ve E:… , K:… numaralı kararıyla şikâyet başvurusunda bulunulmadığından bahisle dava dilekçesinin davalı idareye tevdiine karar verilmiş, merciine tevdi kararı üzerine idarece süresinde cevap verilmemiştir. Bunun üzerine bakılan dava açılmış, aynı zamanda dava konusu işleme karşı … tarih ve … sayılı dilekçesiyle Kamu İhale Kurumu'na itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 54. maddesinde, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanun'da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yolları olduğu belirtilmiş.

55. maddesinin 1. fıkrasında, şikâyet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21. maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hâllerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılacağı.

4. fıkrasında ise, belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği kurala bağlanmıştır.

4734 sayılı Kanun'un 56. maddesinin 1. fıkrasında, "İdareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hâllerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilir. İhalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınanlar itirazen şikâyete konu edilebilir ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabilir."; 57. maddesinde, "Şikâyetler ile ilgili Kurum tarafından verilen nihaî kararlar Türkiye Cumhuriyeti Mahkemelerinde dava konusu edilebilir ve bu davalar öncelikle görülür." kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Aktarılan kurallardan, 4734 sayılı Kanun'dan doğan uyuşmazlıkların çözümlenmesi istemiyle aday veya istekli ile istekli olabilecekler tarafından açılacak davalarda, ihale süreci ile ilgili olarak idari davaya konu olabilecek kesin ve yürütülmesi gereken işlemlerin, ihale yetkilisince ihale onayının verildiği tarihten sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süreç içerisinde ihale makamı tarafından yapılan işlemler değil, bu işlemlere karşı anılan Kanun hükümlerinde öngörülen usullere göre ihaleyi yapan idareye yapılacak şikâyet başvurusundan sonra Kamu İhale Kurumu'na yapılacak itirazen şikâyet başvurusu sonucu Kurul tarafından tesis edilecek işlemler olduğu anlaşılmaktadır.

Dosyanın incelenmesinden, dava konusu işlemle ilgili olarak davacının … tarih ve … sayılı dilekçeyle Kamu İhale Kurumu'na itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu, itirazen şikâyet başvurusunun Kamu İhale Kurulu'nun 14/11/2019 tarih ve 2019/UH.I-1484 sayılı kararıyla davacının teklifinin değerlendirmeye alınması ve idare tarafından yapılacak inceleme, araştırma ve soruşturma neticesinde işlem tesis edilmesi ile ihaleye teklif veren bütün istekliler yönünden sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi için düzeltici işlem belirlenmesine ve Milli Eğitim Bakanlığına bildirimde bulunulmasına karar verildiği görülmüştür.

Bu itibarla, davacı şirketin dava konusu edilen ve kesin nitelikte olmayan davacının ihale dışı bırakılmasına yönelik ihale komisyonu kararına karşı hâlihazırda itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu gözetilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 15/1-(b) bendi uyarınca davanın reddine karar verilmesi gerekirken, dava dilekçesinin 2577 sayılı Kanun'un 15/1-(e) maddesi uyarınca Kamu İhale Kurumu'na tevdiine ilişkin Mahkeme kararında usul kurallarına uygunluk bulunmamaktadır.