Danıştay 13. Daire E.2021/1015 K.2021/1751

Dava konusu istem: Haseki Eğitim ve Araştırma Hastanesi Başhekimliği tarafından 09/11/2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen 2020/437489 ihale kayıt numaralı "Malzeme Dahil Yemek Hazırlama, Pişirme, Dağıtım ve Sonrası Hizmet Alımı" ihalesine ilişkin dokümana yönelik olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair 08/12/2020 tarih ve 2020/UH.II-2017 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:.

İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; itirazen şikayet başvurusundaki iddiaların incelenmesi sonucunda davalı idare tarafından, davacının birinci ve ikinci iddialarına ilişkin olarak, Teknik Şartname’de belirtilen ihale konusu işin ifa edileceği alanların ilaçlama giderlerinin, makine, araç, gereç, ekipman, demirbaşlar ile bunların bakım-onarım giderlerinin ve söz konusu işin yapılması sırasında tüketilecek elektrik, su ve doğalgaz giderlerinin teklif fiyata dahil olduğunun anlaşıldığı, Teknik Şartname’nin ilgili maddesinde iş kapsamında ayda 2 kere ilaçlama yapılacağına yer verildiği,

ayrıca İdari Şartname’nin 12’nci maddesi gereğince işin yapılacağı yerin ve çevresinin gezilmesi, incelenmesi ve teklif hazırlanması için gerekli olabilecek tüm bilgilerin temin edilmesinin isteklinin sorumluluğunda olduğu, bu kapsamda isteklilerce işin yapılacağı yerin gezilip incelenerek ilaçlanacak alanların net metrekareleri ile sayaç olmayan yerler ve takılacak sayaç adedinin tespit edilebileceği, buna ek olarak elektrik, su ve doğalgaz tüketim miktarlarının, yemek miktarının aksine idare tarafından miktar olarak önceden öngörülmesi beklenebilecek bir gider kalemi olmadığı,

bu itibarla ihale konusu alanda faaliyet gösteren isteklilerin ihale kapsamında toplam yemek miktarının ne kadar elektrik, su ve doğalgaz kullanılarak üretileceğine ilişkin tahmini bir hesaplama yaparak teklif fiyatını oluşturabilecekleri,

Üçüncü iddiasına ilişkin olarak,

İhale dokümanının personele ilişkin sayı ve niteliklerinin belirlendiği maddelerinde, personelin pozisyonu ile belirlenen dönemlerde çalıştırılacak asgari personel sayılarına yer verildiği, engelli personel haricindeki 60 personele yol ücretinin ayni olarak aylık 26 gün üzerinden gidiş-dönüş olmak üzere 52 tam bilet/basım karşılığı bedel üzerinden yükleme yapılarak ödeneceği, söz konusu hususa ilişkin birim fiyat teklif cetvelinde satır açıldığı, bu kapsamda İdari Şartname’nin 46’ncı maddesindeki düzenlemenin ilgili mevzuat hükümlerine aykırı olmadığı ve söz konusu hususun tereddüt oluşturmadığı, ihale dokümanında istekliler tarafından yürürlükte bulunan tam bilet ücreti üzerinden artış öngörülerek hesaplama yapılmasını engelleyecek bir hususun bulunmadığı,

Dördüncü iddiasına ilişkin olarak,

Teknik şartnamede mutfak, yemekhaneler ve kat ofislerinin idare tarafından boya ve badanalı teslim edilip, iş bitiminde aynı şekilde teslim alınacağının düzenlendiği, kat ofislerinin yüklenici tarafından yapımına ilişkin herhangi bir düzenlemenin bulunmadığı, bu itibarla kat ofislerinin isteklilere teslimine ilişkin sorumluluğun idareye ait olduğu, idare tarafından şikayete verilen cevap yazısında da ihale dokümanında kat ofislerinin yapımına ilişkin bir düzenlemenin bulunmadığı ve isteklilerin tekliflerini oluştururken ihale dokümanı düzenlemelerini esas alması gerektiğinin de açıkça ifade edildiği,

Beşinci iddiasına ilişkin olarak,

Teknik Şartname’nin “Hizmetin Yürütülmesi”başlıklı 2’nci maddesi incelendiğinde taşıma hizmetinin yürütüleceği 5 adet yerin düzenlendiği, ihale dokümanında başvuru sahibinin 30/10/2020 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet dilekçesinde belirttiği 9 adet dış birime taşıma hizmeti yapılacağına dair bir düzenlemenin bulunmadığı, bu itibarla istekliler tarafından ihale dokümanındaki düzenlemeler dikkate alınarak teklif fiyatlarını oluşturmaları gerektiği,

Altıncı iddiasına ilişkin olarak,

Gıda zehirlenmesi şüphesi durumlarına ilişkin hususların araştırılmasının kamu ihale mevzuatı uyarınca kontrol teşkilatına tanınan yetki sınırları içerisinde olduğu, zehirlenmelerin ne şekilde ortaya çıkacağının ayrıca tetkiklerin ne sıklıkla yapılacağının zaten muhtemel durumlara ilişkin olduğu, değişkenlik gösterebileceği ve muhtemel zehirlenme şüphelerinin ortaya çıkması durumlarına bağlı da olduğu dikkate alındığında söz konusu hususun doküman kapsamında açıkça düzenlenmesinin mümkün olmadığı ve yemek hizmetleri alanında faaliyet gösteren basiretli bir tacirin söz konusu gider kalemini öngörerek teklif hazırlayabileceği,

Yedinci iddiasına ilişkin olarak,

Teknik Şartname’nin 2.3’üncü maddesinde idare tarafından yüklenicilerden istenilen araç ve gereçler ile sayılarının düzenlendiği, bu kapsamda isteklilerin istenilen araç ve gereçler ve sayılarını belirleyip tekliflerini oluştururken Teknik Şartname’nin ilgili maddesi ile ihale dokümanındaki diğer düzenlemeleri dikkate alması gerektiği, söz konusu madde ile ihale dokümanında düzenlenen diğer maddelerde -18 dereceli dolap veya deponun yükleniciden talep edilmediği, bu itibarla idare tarafından ihale dokümanında istenilmeyen araç ve gereçlerin idare tarafından karşılanacağının anlaşıldığı, bahse konu düzenlemenin sağlıklı teklif verilmesine engel teşkil etmediği, ayrıca iddia konusu hususun teklif verecek olan bütün istekliler için eşit olduğu,

Sekizinci iddiasına ilişkin olarak,

Teknik Şartname’nin “Yüklenicinin Yükümlülükleri” başlıklı 3’üncü maddesinde ara öğünlerin 500 ml’lik tek kullanımlık kapaklı kaselerde veya plastik kaselerde servis edileceği; sup, sütlaç, pelte gibi tatlıların ise 200 cc’lik tek kullanımlık kapaklı kaselerde servis edileceğinin anlaşıldığı, söz konusu düzenlemeden anlaşılacağı üzere ara öğünlerde kullanılacak kaseler ile tatlılarda kullanılacak kaselerin birbirlerinden farklı olduğu, bu kapsamda söz konusu düzenlemelerde herhangi bir çelişkinin bulunmadığı,

Dokuzuncu iddiasına ilişkin olarak,

Teknik Şartname’de yer alan örnek menüler incelendiğinde talaş böreğinin iki haftalık örnek menüler içerisinde yer almadığı görüldüğünden aşırı düşük teklif açıklamasında kullanılmayacağı, buna ek olarak Teknik Şartname’nin geneli incelendiğinde yemek gramajlarında dana, tavuk, hindi, balık ve kuzu eti gibi girdilerin yer aldığı, bazı yemeklerde hangi et çeşidinin kullanılması gerektiğinin açıkça belirtildiği, (örneğin Patlıcan Musakka Dana Eti Net) bazılarında iki çeşit et türünün belirtildiği, (örneğin Etli Bezelye/ Bamya Dana Eti/Tavuk Eti Net) bazılarında ise talaş böreği gibi sadece et yazıldığı,

(Kıymalı Kapuska Et Net) bu itibarla idare tarafından talaş böreği ve benzeri yemeklerde kullanılacak et türüne ilişkin seçimlik hak tanındığı, ayrıca talaş böreğinin iş kapsamında istenilecek yemeklerden biri olup olmayacağının da net olmadığı" yönünde tespit ve değerlendirmelere yer verilerek, itirazen şikâyet başvurusunda öne sürülen iddiaların yerinde olmadığına ve başvurunun reddine karar verildiği,

Bu itibarla davacının iddiaları ve Kurulun bu iddialara ilişkin değerlendirmelerinin kamu ihale mevzuatı hükümlerine ve ihale şartnamelerindeki düzenlemelere uygun olduğu, ihale dokümanında ilgili mevzuata aykırılık bulunmadığından, itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, ihale dokümanında ilaçlanacak alanın metre kare olarak belirtilmemesi, sayaç sayısı ile elektrik, su ve doğalgaz gibi giderlerin idareye mi ait olduğunun belirtilmemesi, yol ücreti için teklif cetvelinde ayrı satır açılmasına rağmen fiyat farkı verilmemesinin çelişki yaratması, kat ofislerinden bahsedilmesine rağmen fiiliyatta kat ofislerinin bulunmaması, işe bağlandığında kat ofisi yeri gösterilse dahi bu yere ilişkin altyapı masraflarının idareye mi yoksa firmaya mı ait olduğunun belirtilmemesi, yemek dağıtımı 9 bölge olmasına rağmen 5 bölge olarak belirtilmesi,

gıda analizlerinden hangisinin yaptırılacağının belirtilememesinin maliyet bakımından belirsizlik yaratması, -18 dereceli dolabın yükleniciden istenilip istenilmediğinin belirsiz olması, yemek kaplarının ölçüsüne yönelik belirsizlikler bulunması, talaş böreğinde kullanılacak 30 gr. etin çeşidinin belirtilmemesinin belirsizlik yaratması nedeniyle şartnamenin ilgili maddelerine yönelik olarak yapmış oldukları itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin işlemin hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, davacı tarafından ileri sürülen iddiaların hukuki dayanaktan yoksun olduğu ve dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.