Danıştay 13. Daire E.2021/1056 K.2021/1670

2. (DAVALI) … Kurumu VEKİLİ : Av. …

MÜDAHİL (DAVALI YANINDA) : … Yemek İşgücü Temini Gıda Temizlik İlaçlama Tekstil Otomotiv Taşımacılık İnşaat Tarım Hayvancılık Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: TEDAŞ Genel Müdürlüğü'nce 12/10/2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "Tedaş Genel Müdürlüğü Sorumluluğundaki Misafirevi, Kreş ve Ana Okulu, Eğitim ve Sertifikasyon Merkezi Müdürlükleri ile Bölge Müdürlüklerine Ait Hizmet Binaları ve Açık Alanların Temizlik ve Destek Hizmetlerinin 355 Personel ile Karşılanması” ihalesine ilişkin olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kamu İhale Kurulu'nun (Kurul) 08/12/2020 tarih ve 2020/UH.I-2033 sayılı kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları kapsamında e-teklif alınmak suretiyle gerçekleştirilen ihalede 30 adet ihale dokümanı indirildiği, 12/10/2020 tarihinde yapılan ihaleye 9 istekli tarafından teklif verildiği ve ihalenin … Yemek İşgücü Temini Gıda Tem. İlaçlama Teks. Oto. Taş. İnş. Tar. Hay. San. ve Tic. Ltd. Şti.'nin (… Yemek Ltd. Şti.) üzerinde bırakılması sonrasında davacı tarafından yapılan şikâyet başvurusunun reddi üzerine itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, itirazen şikâyet başvurusunun reddi üzerine bakılan davanın açıldığı,

Davacının 1. iddiasına ilişkin olarak;

Tekliflerinin yaklaşık maliyetin üzerinde olması sebebiyle değerlendirmeye alınmamasının 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 37. maddesi, Hizmet Alımları İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ve Kamu İhale Genel Tebliği’ne aykırı olduğu, yaklaşık maliyetin güncellenmesi gerektiği iddiasına ilişkin olarak yapılan incelemede.

4734 sayılı Kanun'un 54. maddesi uyarınca, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday, istekli veya istekli olabileceklerin şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 5. maddesi uyarınca, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden isteklilerin, yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması,

değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, yine 4734 sayılı Kanun'un “Kuruma itirazen şikâyet başvurusu” başlıklı 56. maddesi ile İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik'in 18. maddesi ve İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ'in 14. maddesinde yer alan düzenlemeler uyarınca, başvurunun her bir iddia bakımından incelenerek, neticede olumlu yada olumsuz bir karar verilmesi gerekirken davacı şirketin itirazen şikâyet başvurusunda yer alan 1. iddiası hakkında bir karar verilmediğinin anlaşıldığı,

bu durumda, uyuşmazlık konusu ihaleye katılan davacının "tekliflerinin yaklaşık maliyetin üzerinde olması sebebiyle değerlendirmeye alınmadığı" yönündeki 1. iddiası bakımından itirazen şikâyet başvurusunun incelenmesi gerekirken, davacının 1. iddiası, dava konusu Kurul kararında aktarılmakla birlikte, davacının ilk üç iddiasının birlikte incelendiği 1. maddede anılan iddiayı karşılayacak şekilde açık ve net bir karar verilmediği ve incelemenin eksik yapıldığı anlaşıldığından, Kurul kararının davacının 1. iddiası bakımından başvurunun reddine ilişkin kısmında hukuka uygunluk görülmediği,

Davacının 2. iddiasına ilişkin olarak;

Davacı tarafından, "İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan teklif fiyatın İdari Şartname ve Teknik Şartname’de belirtilen giderleri karşılamasının mümkün olmadığı, sunulan teklifin sınır değer ile aynı olmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğu,

anılan istekli tarafından 'Ayni verilecek yemek yardımı' ile Teknik Şartname’de istenen 'Araç kira bakım onarım vb. giderler' için hiçbir bedel öngörmediği," iddia edilmiş ise de, ilgili mevzuat düzenlemelerinden, teklifi sınır değerin altında kalan isteklilere idarece aşırı düşük teklif sorgulamasının yapılacağı, incelemeye konu ihale personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı ihalesi olduğundan sınır değerin kâr hariç yaklaşık maliyet tutarı olduğu, Teknik Şartname’de belirtilen tüm giderlerin teklif fiyatına dahil olduğu,

temizlik hizmetinin yerine getirilebilmesi için gerekli olan makine ve ekipmanlara ait tüm giderlerin yükleniciye ait olduğu, buna ek olarak asgari ücret ve diğer işçilik maliyetlerinde ilgili mevzuattan kaynaklanan değişiklikler nedeniyle yaklaşık maliyetin ihale tarihine kadar geçen sürede değişikliğe uğradığının belirlenmesi durumunda, gerekçesi belirtilmek suretiyle ihale komisyonu tarafından, bu maliyetler dikkate alınarak yaklaşık maliyetin güncelleneceği anlaşılmakla birlikte,

ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından teklifi kapsamında sunulan birim fiyat teklif mektubunun 1 no’lu dipnotunda “Yukarıda ihale kayıt numarası ve adı yer alan ihaleye ilişkin ihale dokümanını oluşturan tüm belgeler tarafımızdan okunmuş, anlaşılmış ve kabul edilmiştir.

Teklif fiyata dahil olduğu belirtilen tüm masraflar ve teklif geçerlilik süresi de dahil olmak üzere ihale dokümanında yer alan tüm düzenlemeleri dikkate alarak teklif verdiğimizi, dokümanda yer alan yükümlülükleri yerine getirmememiz durumunda uygulanacak yaptırımları kabul ettiğimizi beyan ediyoruz.” ifadelerinin yer aldığı, teklif tutarlarının ihale dokümanında yer alan tüm masraflar dahil edilerek hazırlandığının belirtildiği, dolayısıyla ihale dokümanından doğan yükümlülüklerin yerine getirilmesindeki sorumluluğun yükleniciye ait olduğu, ayrıca idarece yaklaşık maliyetin 105.585.997,48-TL olarak,

sınır değerin ise %4 kâr hariç yaklaşık maliyet tutarı olan 101.675.404,98-TL olarak hesaplandığı, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif fiyatının da sınır değer tutarı ile aynı olduğu, dolayısıyla anılan isteklinin teklifinin aşırı düşük teklif olmadığının anlaşıldığı, bu durumda, isteklilerin teklif ettikleri bedelle o işi gerçekleştirip gerçekleştiremeyeceklerine ilişkin belirlemenin de mevzuatta öngörüldüğü üzere sadece aşırı düşük teklif sorgulaması ile yapılabileceği anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararının davacının 2. iddiası bakımından başvurunun reddine ilişkin kısmında hukuka aykırılık görülmediği,

Davacının 3. iddiasına ilişkin olarak;

Davacı tarafından, "Taraflarınca sunulan teklifin sınır değer hesabına katılmaması nedeniyle sınır değerin yanlış hesaplandığı, bu sebeple ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifi sınır değerin altında kalması gerekirken kalmadığı" iddia edilmiş ise de, davacının yaklaşık maliyetin güncellenmesi gerektiğine yönelik iddiasının incelenmesi neticesinde, 12/10/2020 tarihinde gerçekleştirilen ve 355 personelin çalıştırılacağı anlaşılan başvuruya konu ihalede yaklaşık maliyete dayanak teşkil eden belgeler incelendiğinde,

ihale konusu işin yürütümünde çalıştırılacak personele ödenecek bedelin 2020 yılında geçerli aylık brüt asgari ücret esas alınarak hesaplandığının anlaşıldığı, bu durumda, yaklaşık maliyetin ihale tarihine kadar geçen sürede değişikliğe uğramadığı anlaşıldığından davacının işbu iddiası yerinde görülmeyerek dava konusu Kurul kararının davacının 3. iddiası bakımından başvurunun reddine ilişkin kısmında hukuka aykırılık görülmediği,

Davacının 4. iddiasına ilişkin olarak;

Davacı tarafından, “İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından beyan edilen tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlilere ilişkin son durumu gösterir bilgilerin istekli tarafından sunulan bilgiler ile karşılaştırılarak aykırılık olması durumunda teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği” iddia edilmiş ise de, ihale üzerinde bırakılan. Yemek İşgücü Temini Gıda Tem. İlaçlama Teks. Oto. Taş. İnş. Tar. Hay. San. ve Tic.

Ltd.

Şti. tarafından sunulan yeterlik bilgileri tablosunun “Ticaret Sicili Bilgileri” kısmında ortaklara ait bilgiler kısmında … ve …, “Yöneticilere Ait Bilgiler” kısmında … isimlerine yer verildiği, tevsike ilişkin olarak 5 adet Ticaret Sicili Gazetesi'nin beyan edildiği, davalı idarece beyan edilen bilgilerin teyidi amacıyla www.ticaretsicil.gov.tr üzerinden yapılan incelemede 02/11/2018 tarih ve 9694 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi'nde …’in 26/10/2023 tarihine kadar müdür seçildiği, 05/12/2013 tarih ve 8458 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi'nde şirket ortaklarının da … ve … olarak belirtildiğinin anlaşıldığı,

bu durumda, istekli tarafından beyan edilen belgeler ile sorgulama sonucu elde edilen bilgilerin aynı olduğu ve şirketin son durumu gösterir bilgileri içerdiği görüldüğünden, dava konusu Kurul kararının davacının 4. iddiası bakımından başvurunun reddine ilişkin kısmında hukuka aykırılık görülmediği,

Davacının 5. iddiasına ilişkin olarak;

Davacı tarafından, "İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan iş deneyim belgesinde tutar ve kapsamın uygun olmadığı, anılan belgede yüklenicinin incelenmesi gerektiği unvan karışıklığı nedeniyle belgeye hak kazanılıp kazanılmadığının araştırılması gerektiği, belgenin Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’ne uygun olmadığı," iddia edilmiş ise de, iş deneyiminin tevsikine ilişkin sütunun “…” şeklinde doldurulduğu,

anılan belgenin EKAP üzerinden sorgulanması neticesinde ulaşılan iş deneyim belgesinde işin adının “TEDAŞ Genel Müdürlüğü sorumluluğundaki Misafirevi, Kreş ve Ana Okulu, Eğitim ve Sertifikasyon Merkezi Müdürlükleri ile Bölge Müdürlüklerine ait hizmet binaları ve açık alanların temizlik ve destek hizmetlerinin 291 personel ile karşılanması” olduğu, işin tanımının “291 personel ile temizlik ve destek hizmetlerinin karşılanması işi” olduğu,

belge tutarının 26.659.332,87-TL olduğu anlaşılmış olup, ihaleyi gerçekleştiren idarece benzer iş tanımının “Kamu veya özel sektör binaları ve bu binalara ait açık veya kapalı alanların temizlik ve destek hizmetleri, yemek servisi hizmetleri” olarak yapıldığı, bu çerçevede ihale üzerinde bırakılan. Yemek Ltd.

Şti. tarafından sunulan iş deneyim belgesine konu işin ihale konusu iş ve benzer işe uygun olduğu, ihale dokümanı gereğince istekliler tarafından teklif edilen bedelin %25'inden az tutarda olmamak üzere iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerektiği, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan iş deneyim belgesinde işin tek başına. Yemek Ltd.

Şti. tarafından gerçekleştirildiği ve belge tutarının 26.659.332,87-TL, belgenin güncellenmiş tutarının 35.959.216,80-TL olduğu ve söz konusu tutarın istekli tarafından teklif edilen bedelin (101.675.404,98-TL) %25’inden fazla olduğu anlaşıldığından, davacının işbu iddiası yerinde görülmeyerek dava konusu Kurul kararının davacının 5. iddiası bakımından başvurunun reddine ilişkin kısmında hukuka aykırılık görülmediği,

Davacının 6. iddiasına ilişkin olarak;

Davacı tarafından,"İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından gelir tablosu ve iş hacmi kriterlerinin sağlanmadığı" iddia edilmiş ise de, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif tutarının 101.675.404,98-TL olduğu ve iş hacmine ilişkin yeterlik kriterinin tevsiki amacıyla 2018 ve 2019 yıllarını gösteren ayrıntılı gelir tablosunun beyan edildiği,

davalı idarece EKAP üzerinden yapılan sorgulamada anılan gelir tablosunda söz konusu isteklinin 2019 yılına ait net satışlar tutarının (48.****** TL) İdari Şartname’de belirtilen asgari yeterlik tutarını (teklif edilen bedelin % 15'inden fazla) karşıladığı anlaşıldığından davacının işbu iddiası yerinde görülmeyerek dava konusu Kurul kararının davacının 6. iddiası bakımından başvurunun reddine ilişkin kısmında hukuka aykırılık görülmediği sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlemin davacının 1. iddiasına ilişkin kısmı yönünden iptaline, diğer kısımları yönünden davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

Davacı tarafından, Mahkeme kararında inceleme konusu yapılarak ret kararı verilen dördüncü, beşinci ve altıncı iddiaların dava konusu edilmediği, yalnızca itirazen şikâyet başvurusunda yer alan bazı iddialar yönünden Kurul kararının dava konusu edildiği, bu hususlara yönelik ret kararının yargılama giderlerini etkilediği, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif fiyatının sadece ihale konusu işte istihdam edilen personelin ücretini karşıladığı,

İdari Şartname’de ve Teknik Şartname’de %4’lük sözleşme ve genel giderler kapsamında değerlendirilemeyecek giderler bulunması nedeniyle kâr hariç yaklaşık maliyetin altındaki tekliflerin aşırı düşük teklif olarak sorgulanması gerektiği, Kurul kararında ihale dokümanındaki giderlerin sözleşme giderleri ve genel gider kapsamında olmayan giderler bulunması sebebiyle teklif mektubunda tüm giderleri kabul ettiğine vurgu yapılarak başvurusunun mevzuata aykırı bir şekilde reddedildiği ileri sürülmektedir.

Davalı idare tarafından, davacının itirazen şikâyet dilekçesinin 1. kısmında, "Tekliflerinin yaklaşık maliyetin üzerinde olması sebebiyle değerlendirmeye alınmadığı, söz konusu hususun 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 37. maddesi, Hizmet Alımları İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ve Kamu İhale Genel Tebliği’ne aykırı olduğu, yaklaşık maliyetin güncellenmesi gerektiği" iddiasına yer verildiği, teklifi yaklaşık maliyetin üzerinde olduğu tespit edilen isteklilerin aşırı düşük teklif açıklaması sorgulamasına tâbi tutulamayacağının açık olduğu, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin sınır değer ile aynı olduğu, dava konusu Kurul kararında davacının iddiasının karşılandığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, dava konusu ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım ihalesi olduğundan sınır değerin kâr hariç yaklaşık maliyet tutarı olduğu, Teknik Şartname’de belirtilen giderlerin teklif fiyatına dahil olduğu, temizlik hizmetinin yerine getirilebilmesi için gerekli olan makine ve ekipmanlara ait tüm giderlerin yükleniciye ait olduğu, yaklaşık maliyetin işçilik maliyetlerinde meydana gelebilecek değişiklikler nedeniyle güncellenebileceği, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin sınır değer ile aynı olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur. Davacı tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NIN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.