Danıştay 13. Daire E.2021/1121 K.2021/2395

1- … İnşaat Ticaret ve Taahhüt Ltd. Şti. 2- … Grup İnş. Taah. San. ve Tic. A.Ş. VEKİLİ : Av. …

DİĞER MÜDAHİL (DAVALI YANINDA) : 3- … İnşaat Taahhüt Madencilik Turizm Pazarlama Sanayi Ticaret A.Ş. VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : … Kardeşler İnşaat Ticaret ve Sanayi Ltd. Şti.

İSTEMİN_KONUSU: ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü İçme Suyu Dairesi Başkanlığı tarafından 08/07/2020 tarihinde gerçekleştirilen 2020/283412 ihale kayıt numaralı "Elazığ İçmesuyu İsale Hattı 2 Kısım" ihalesine ilişkin olarak, ... Grup İnşaat Taahhüt ve Ticaret Anonim Şirketi-... İnş. Tic. ve Taah. Ltd. Şti. iş ortaklığı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin Kamu İhale Kurulu'nun (Kurul) 18/11/2020 tarih ve 2020/UY.II-1886 sayılı kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davacı şirketin aşırı düşük teklifi açıklamalarının malzeme ve montaj bedelinin ayrı ayrı gösterilmediği, açıklama kapsamında ayrıca montaj bedelini gösterir bir analizin de sunulmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği görülmekte ise de, davacının aşırı düşük teklif açıklamasında idare tarafından kendisine gönderilen formatta açıklama analizlerini ve malzeme-montaja ilişkin olarak başka bir şirketten aldığı teklifi sunduğu,

Kamu ihale Genel Tebliği'nin 45.1.13. maddesi uyarınca inşaat mahalli dışında imal edilen ve esaslı başka bir işçilik veya malzeme katkısı yapılmaksızın yapıya monte edilen iş kalemlerinin üçüncü kişilerden alınan fiyat teklifleri ile açıklanması durumunda, bu iş kalemlerine ilişkin analiz sunulmasının zorunlu olmadığı, alınan fiyat teklinin hem malzeme hem de montajı kapsadığı, bu anlamda ayrı ayrı fiyatların gösterilmesi gerektiğine ilişkin bir düzenleme olmadığı,

her ne kadar söz konusu Tebliğ'in 45.1.7. maddesinde yer alan düzenlemeye uyulmadığı gerekçesiyle davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilmiş ise de, anılan Tebliğ'in 45.1.13. maddesinin 45.1.7. maddesinden daha detaylı ve özel olarak inşaat alanı dışında üçüncü kişilerce üretilip esaslı bir işçilik gerektirmeden yapıya monte edilebilen elektrik/tesisat iş kalemlerine ilişkin düzenleme getirdiği,

bu anlamda değerlendirmenin 45.1.13. maddesi gereğince yapılması ve davacı şirketin teklifinin geçerli olarak kabul edilmesi suretiyle itirazen şikâyet başvurusunun reddine karar verilmesi gerekirken, aksi yönde tesis edilen dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, uyuşmazlığın Kamu İhale Genel Tebliği'nin 45.1.7. maddesiyle ile ilgili olmadığı, elektrik tesisat girdilerine ilişkin aşırı düşük açıklamalarında Tebliğ'in 45.1.13. maddesine göre açıklama yapılmasının zorunlu olduğu; davalı idare yanında müdahil ... İnşaat Ticaret ve Taahhüt Ltd. Şti. ve ... Grup İnş. Taah. San. ve Tic. A.Ş. tarafından, davacının sunduğu fiyat teklifinde montaj bedeli ile malzeme temin bedelinin ayrı ayrı gösterilmediği, yapılan açıklamanın Tebliğ'in 45.1.7. maddesine aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemlerinin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemleri hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü İçme Suyu Dairesi Başkanlığı tarafından … tarihinde … ihale kayıt numaralı "Elazığ İçmesuyu İsale Hattı 2 Kısım" ihalesi gerçekleştirilmiştir. İhalede teklifi aşırı düşük olarak belirlenen davacı tarafından yapılan aşırı düşük açıklaması sonrasında, müdahil ... İnş. Tic. ve Taah. Ltd. Şti., ... Grup İnş. Taah. San. ve Tic. A.Ş. tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu neticesinde, davacının aşırı düşük teklif açıklaması kabul edilmeyerek teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin 18/11/2020 tarih ve 2020/UY.II-1886 sayılı Kurul kararı alınmıştır. Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Aşırı düşük teklifler" başlıklı 38. maddesinde, "İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.

İhale komisyonu;

a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,

b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,

gibi hususlarda yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.

Kurum, ihale konusu işin türü, niteliği ve yaklaşık maliyeti ile ihale edilme usulüne göre aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değerler ve sorgulama kriterleri belirlemeye, ihalenin bu maddede öngörülen açıklama istenilmeksizin sonuçlandırılabilmesine, ayrıca yaklaşık maliyeti 8. maddede öngörülen eşik değerlerin yarısına kadar olan hizmet alımları ile yapım işleri ihalelerinde sınır değerin altında olan tekliflerin bu maddede öngörülen açıklama istenilmeksizin reddedilmesine ilişkin düzenlemeler yapmaya yetkilidir. İhale komisyonu bu maddenin uygulanmasında Kurum tarafından yapılan düzenlemeleri esas alır." kuralına yer verilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliği'nin ''Sınır değer tespiti ve aşırı düşük teklifler'' başlıklı 45. maddesinde, "... 45.1.5.

İsteklilerin iş kalemleri/iş grupları için kamu kurum ve kuruluşlarınca yayımlanmış cari yıl birim fiyatları veya bu fiyatlardan daha yüksek fiyatları teklif etmeleri ve söz konusu iş kalemleri/grupları için; hangi kamu kurum ve kuruluşunun birim fiyatını kullandıklarını, birim fiyat poz numarasını da yazmak suretiyle liste hâlinde belirterek açıklamaları kapsamında sunmaları durumunda analiz düzenlemeleri zorunlu değildir.

Bu kapsamda; isteklilerin, kamu kurum ve kuruluşlarınca yayımlanmış 'kâr ve genel gider içermeyen birim fiyatların' üzerine, kendi belirledikleri 'kâr ve genel gideri' ilave ederek birim fiyatlarını oluşturmaları durumunda da; hangi kamu kurum ve kuruluşunun 'kâr ve genel gider hariç birim fiyatını' kullandıklarını ve kendi belirledikleri 'kâr ve genel gider' tutarını yazmak suretiyle liste hâlinde belirterek açıklamaları kapsamında sunmaları hâlinde de, söz konusu iş kalemleri/iş grupları için analiz düzenlemeleri zorunlu değildir.

Bu kapsamda isteklilerin analiz düzenlemeleri zorunlu olmayan söz konusu iş kalemleri/grupları için 45.1.13. maddesinde belirtilen belgeleri sunmalarına da gerek bulunmamaktadır.

... 45.1.7. İstekliler tarafından, inşaat iş kalemleri/iş grupları dışında yer alan sıhhi tesisat, kalorifer tesisatı, müşterek tesisat, havalandırma, brülör, asansör, elektrik tesisatı vb. iş kalemleri/iş gruplarına ait analiz sunulması yerine bu iş kalemi/iş gruplarına ait malzeme ve montaj bedelini ayrı ayrı gösterecek şekilde açıklama yapılması kabul edilecektir..." kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Kamu İhale Tebliği'nin 45.1.7. maddesine göre, aşırı düşük teklif açıklaması sunan istekliler tarafından, inşaat iş kalemleri/iş grupları dışında yer alan elektrik tesisatı vb. iş kalemleri/iş gruplarına ait analiz sunulması yerine bu iş kalemi/iş gruplarına ait "malzeme ve montaj bedelini" ayrı ayrı gösterecek şekilde açıklama yapılması zorunludur.

Dosyanın incelenmesinden, davacıdan aşırı düşük teklif açıklaması istenilen iş kalemleri incelendiğinde, elektrik tesisatı işleri kapsamında yer alan "TM1 Terfi Merkezi ve Debimetre Odası Yapılması" iş kalemi analizinde, 10 analiz girdisine ilişkin sunulan fiyat tekliflerinde malzeme ve montaj bedelinin ayrı ayrı gösterilmediği, analiz girdisine ilişkin "temini ve montajı” ibaresi ile sona eren fiyat teklifi tutarına yer verildiği ancak montaj bedelini ayrıca gösterir herhangi bir açıklama ve analize yer verilmediği anlaşılmaktadır.

Bu durumda, davacı tarafından sunulan fiyat teklifi ve açıklaması kapsamında malzeme ve montaj bedelini ayrı ayrı gösterecek şekilde açıklama yapılmadığından, aşırı düşük açıklamalarının Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.7. maddesinde yer alan kurala uygun olmadığı sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla, aşırı düşük teklif açıklamaları kabul edilmeyen davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik anılan Kurul kararında hukuka aykırılık, dava konusu işlemin iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.