Danıştay 13. Daire E.2021/1224 K.2021/1938

Dava konusu istem: Karayolları 10. Bölge Müdürlüğü'nce 27/05/2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen 2020/192680 ihale kayıt numaralı "(Rize–Güneysu) Ayrım–Küçükçayır İl Yolu (By) Km: 3+900–4+286,87G/6+365İ–12+700 Arası Toprak İşleri, Sanat Yapıları, Köprü İşleri, Üstyapı İşleri ve Tünel İşleri (Bsk) Yapılması İşi" ihalesine katılarak teklif sunan davacı şirket tarafından, aşırı düşük teklif açıklamaları uygun görülmeyerek teklifi değerlendirme dışı bırakılan ... İnşaat Enerji ve Ticaret Anonim Şirketi'nce (...) Kamu İhale Kurumu'na yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin 09/09/2020 tarih ve 2020/UY.II-1490 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının farklı gerekçelerle reddedilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davacı şirket tarafından, davaya konu ihalede, ihaleyi yapan idare tarafından, aşırı düşük teklif açıklamaları uygun bulunmayarak teklifi değerlendirme dışı bırakılan … firmasınca Kamu İhale Kurumu'na yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin işlemin iptali istemine yer verilmeksizin dava konusu Kurul kararının farklı gerekçelerle reddedilmesi isteminde bulunulmak suretiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinde yer alan,

mahkemelerin idarî eylem ve işlem niteliğinde yargı kararı veremeyeceği kuralına aykırı bir istemde bulunulduğu ve farklı gerekçelerle reddedilmesi talep edilen dava konusu Kurul kararının, söz konusu ihalede teklifi değerlendirme dışı bırakılan ... firmasına ilişkin olduğu, bu itibarla, davacı şirket nezdinde tesis edilen ve davacı şirketin hukukî durumunu etkileyen, idarî davaya konu olabilecek bir işlemin varlığından söz edilmesinin mümkün olmadığı,

Öte yandan, davacı şirket tarafından, … firmasının aşırı düşük teklif açıklamalarının mevzuata uygun olmadığından bahisle ihaleyi yapan idareye şikâyet başvurusunda, sonrasında Kamu İhale Kurumu'na itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, bu başvurunun 09/09/2020 tarih ve 2020/UY.II-1491 sayılı Kurul kararı ile reddedilmesi üzerine davacı şirket tarafından, Mahkemelerinin E:… sayılı esasına kayıtlı davanın açıldığı ve bu davanın derdest olduğu anlaşıldığından, idarî merci tecavüzü hâlinin oluşmadığı, bu sebeple, dava dilekçesinin görevli idarî merciye tevdiine karar verilmesine gerek bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle, davanın incelenmeksizin reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, İdare Mahkemesi'nce şirketlerinin hukukî durumunu etkileyen, idarî davaya konu olabilecek bir işlemin varlığından söz edilmesinin mümkün olmadığından bahisle verilen kararda isabet bulunmadığı, davanın esası incelenmek suretiyle karar verilmesi gerektiği, ... İdare Mahkemesi'nin E:… sayılı esasına kayıtlı davada, bu dosyada ileri sürülen iddialara yer verilmediği, İdare Mahkemesi'nin bu yöndeki gerekçesinde de isabet bulunmadığı, … firması tarafından yapılan aşırı düşük teklif açıklamasının mevzuata uygun olmadığı, dava konusu Kurul kararının farklı gerekçelerle reddi gerektiği ileri sürülmüştür.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından savunma verilmemiştir. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Karayolları 10. Bölge Müdürlüğü'nce 27/05/2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen 2020/192680 ihale kayıt numaralı "(Rize–Güneysu) Ayrım–Küçükçayır İl Yolu (By) Km: 3+900–4+286,87G/6+365İ–12+700 Arası Toprak İşleri, Sanat Yapıları, Köprü İşleri, Üstyapı İşleri ve Tünel İşleri (Bsk) Yapılması İşi" ihalesi kapsamında, ihale komisyonunca yapılan hesaplama sonucu sınır değer 101.435.664,47-TL olarak hesaplanmış, sınır değer tutarının altında teklif verdiği tespit edilen 15 istekliye EKAP üzerinden 05/06/2020 tarihli aşırı düşük teklif sorgulaması hakkındaki yazı gönderilmiştir.

14/07/2020 tarihli kesinleşen ihale komisyonu kararına göre teklifi sınır değerin altında kalan 6 istekli tarafından süresi içerisinde yazılı açıklamada bulunulmadığından bu isteklilerin teklifleri reddedilmiş, aşırı düşük teklif açıklamasında bulunan 4 istekli tarafından yapılan yazılı açıklamalar, ihale komisyonunca çeşitli gerekçelerle yeterli görülmeyerek tekliflerin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilmiştir.

5 isteklinin aşırı düşük teklif açıklamaları ise idarece uygun bulunarak, fiyat dışı unsurlar da dikkate alınmak suretiyle ekonomik açıdan en avantajlı teklifin … İş İnşaat ve Taahhüt A.Ş.- … Yol Yapı İnşaat Ticaret A.Ş. iş ortaklığı tarafından sunulduğundan bahisle, ihalenin bu iş ortaklığı üzerinde bırakılmasına karar verilmiş olup, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak ise davacı şirket belirlenmiştir.

İhaleyi yapan idarece aşırı düşük teklif açıklaması yeterli görülmeyerek teklifi değerlendirme dışı bırakılan ... firması tarafından yapılan şikâyet başvurusunun reddi üzerine Kamu İhale Kurumu'na yapılan itirazen şikâyet başvurusu 09/09/2020 tarih ve 2020/UY.II-1490 sayılı Kurul kararı ile reddedilmiştir.

Anılan Kurul kararında, açıklama kapsamında fiyat teklifine konu beton santralinin kurulumunu tevsik eder hiçbir bilgi ve belgeye yer verilmediği, ayrıca fiyat tekliflerine ilişkin tutanakta beton santrali kurulumunu oluşturan maliyet bileşenlerinin de gösterilmediği, diğer bir ifadeyle, anılan istekli tarafından yapılan açıklama kapsamında nakliye, malzeme, makine gibi maliyet bileşenlerini içerecek şekilde beton santralinin kurulumuna ilişkin değil, sadece C 30/37 beton harçlarının satışlarına ilişkin açıklama yapıldığı;

bu nedenle, bahse konu fiyat teklifinde söz konusu beton harcı malzemesi için öngörülen birim teklif tutarlarının, önemli bir maliyet teşkil eden beton santrali kurulum ve nakli giderlerini de içerecek şekilde maliyetlere dair açıklanması gerektiği sonucuna varıldığı; zira işin gerçekleştirilmesi açısından beton santralinin kurulum maliyeti yanında çimento, agrega, katkı maddesi ve suyun birlikte beton tesisinde karıştırılarak beton imalinin yapılması ve taze betonun transmikserlere yüklenerek döküm yerine taşınmasının esas olduğu,

ancak fiyat teklifinin söz konusu maliyet bileşenlerini de içerecek şekilde maliyetlere dayalı şekilde oluşturulmadığı, bu itibarla anılan istekli tarafından 10.130.1506 poz numaralı C 30/37 beton harcı analiz girdileri için fiyat teklifi ve satış tutarı tespit tutanakları ile yapılan açıklamaların yeterli ve kabul edilebilir nitelikte olmadığı;

ihale konusu işin yapılacağı yer ile fiyat teklifi alınan firmanın adresi arasında makul sayılabilecek bir uzaklık olması gerektiği, aksi takdirde çimentonun ilk priz süresinin geçeceği, bu kapsamda somut olayda, ihale konusu işin yapılacağı yerin Trabzon, fiyat teklifi alınan firmanın adresinin Ankara olduğu, iki şehir arasındaki mesafenin ortalama olarak 728,8 km olduğu dikkate alındığında, söz konusu mesafenin teknik açıdan makul düzeyde olmadığı,

bir başka anlatımla anılan durumun fiili açıdan teknik imkânsızlık durumu oluşturduğu gerekçesiyle ... firmasının iddialarının yerinde olmadığı sonucuna varılarak itirazen şikâyet başvurusunun reddine karar verilmiştir.

Davacı şirket tarafından, söz konusu Kurul kararının 17/09/2020 tarihinde EKAP üzerinden öğrenilmesi üzerine 15/10/2020 tarihli dava dilekçesinde, ... firmasınca fiyat teklifi alınan.

Demir Yapı Malzemeleri Ticaret A.Ş'ye ait 18/07/2019 tarih ve 9369 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi incelendiğinde, bu firmanın faaliyet konusunda, beton üretimine yer verilmediği, anılan şirketin kurulu beton santrali tesisinin bulunmadığı, sadece inşaat malzemeleri satan bir firma olduğu, fiyat teklifi incelendiğinde, "İşveren tarafından gösterilecek alana kendimize ait veya işverene ait beton santrali kurularak üretim yapılarak tedarik yapılabilecektir." ifadesine yer verildiği, bu ifadeden de anlaşılacağı üzere beton üretimine yönelik fiyat teklifi verildiği,

öte yandan, fiyat teklifi ekinde sunulan satış tutarı tespit tutanağının da beton satımına ilişkin olduğu, beton alım-satım ile beton üretiminin farklı konular olduğu, farklı maliyetlerden oluştuğu, beton üretim tesisinin kim tarafından kurulacağının belirsiz olduğu, kurulumu yapacak firmaya göre maliyetin değişeceği, varsayıma dayalı teklif verildiği, verilen fiyat teklifinin hukuka aykırı olduğu,

ilgili firma tarafından bu yönde bir teklif verilmeyeceği, serbest muhasebeci mali müşavir tarafından beton satımına ait, sadece şekil yönünden Kamu İhale Genel Tebliği'ne uygun satış tutarı tespit tutanağının düzenlenmesinin, beton üretimi yapılarak satış yapılacağı anlamına gelmeyeceği, dava konusu Kurul kararının gerekçesinde isabet bulunmadığı, ... firması tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun, belirtilen gerekçelere de yer verilmek suretiyle reddedilmesi gerektiği ileri sürülerek işbu dava açılmıştır.

Öte yandan, ... firmasınca 09/09/2020 tarih ve 2020/UY.II-1490 sayılı Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada, ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş olup davalı idarenin temyiz istemi ise Dairemizin 29/12/2020 tarih ve E:2020/3511, K:2020/4002 sayılı kararı ile reddedilerek anılan Mahkeme kararı onanmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "İdari dava türleri ve idari yargı yetkisinin sınırı" başlıklı 2. maddesinde,

"1. İdari dava türleri şunlardır:

a) İdari işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlâl edilenler tarafından açılan iptal davaları,

...

2. İdari yargı yetkisi, idari eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlıdır. İdari mahkemeler; yerindelik denetimi yapamazlar, yürütme görevinin kanunlarda ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinde gösterilen şekil ve esaslara uygun olarak yerine getirilmesini kısıtlayacak, idari eylem ve işlem niteliğinde veya idarenin takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı veremezler." kuralına yer verilmiştir.

2577 sayılı Kanun'un "Dilekçeler üzerine ilk inceleme" alt başlıklı 14. maddesinin üçüncü fıkrasının (d) bendinde, dava dilekçesinin, idari davaya konu olacak kesin ve yürütülmesi gerekli bir işlem olup olmadığı yönünden inceleneceği; 15. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde ise, davaya konu edilen işlemin idari davaya konu olacak kesin ve yürütülmesi gerekli bir işlem niteliğinde bulunmaması durumunda davanın reddedileceği kuralına yer verilmiştir.

2577 sayılı Kanun'un "İvedi yargılama usulü" başlıklı 20/A maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, ihaleden yasaklama kararları hariç ihale işlemlerinden doğan uyuşmazlıklar hakkında ivedi yargılama usulünün uygulanacağı; ikinci fıkrasının (b) bendinde, bu Kanun'un 11. maddesi hükümlerinin uygulanmayacağı; aynı fıkranın (i) bendinde, "Danıştay evrak üzerinde yaptığı inceleme sonunda, maddi vakıalar hakkında edinilen bilgiyi yeterli görürse veya temyiz sadece hukuki noktalara ilişkin ise yahut temyiz olunan karardaki maddi yanlışlıkların düzeltilmesi mümkün ise işin esası hakkında karar verir.

Aksi hâlde gerekli inceleme ve tahkikatı kendisi yaparak esas hakkında yeniden karar verir. Ancak, ilk inceleme üzerine verilen kararlara karşı yapılan temyizi haklı bulduğu hâllerde kararı bozmakla birlikte dosyayı geri gönderir. Temyiz üzerine verilen kararlar kesindir." kuralı yer almıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Tanımlar" başlıklı 4. maddesinde, "aday", ön yeterlik için başvuran gerçek veya tüzel kişiler veya bunların oluşturdukları ortak girişimler; "istekli", mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidi; "istekli olabilecek" ise, ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişi ya da bunların oluşturdukları ortak girişim olarak tanımlanmıştır.

4734 sayılı Kanun'un "İhalelere yönelik başvurular" başlıklı 54. maddesinin birinci fıkrasında, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, Kanun'da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri; aynı maddenin dördüncü fıkrasının (d) bendinde, başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin dilekçelerde gösterilmesi gerektiği.

"Kuruma itirazen şikâyet başvurusu" başlıklı 56. maddesinin birinci fıkrasında, idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hâllerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, ihalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınanların itirazen şikâyete konu edilebileceği ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kurum'a başvuruda bulunulabileceği;

aynı maddenin ikinci fıkrasında ise, Kurum'un itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlâl edilip edilmediği açılarından inceleyeceği kurala bağlanmıştır.

4734 sayılı Kanun'un "Yargısal inceleme" başlıklı 57. maddesinde, "Şikâyetler ile ilgili Kurum tarafından verilen nihai kararlar Türkiye Cumhuriyeti Mahkemelerinde dava konusu edilebilir ve bu davalar öncelikle görülür. " kuralı yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare Mahkemesi'nce, davacı şirket tarafından dava dilekçesinde, dava konusu ihalede en düşük teklifi sunan, ancak ihaleyi yapan idarece aşırı düşük teklif açıklaması uygun bulunmayarak teklifi değerlendirme dışı bırakılan ... firması tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair 09/09/2020 tarih ve 2020/UY.II-1490 sayılı Kurul kararının iptalinin istenilmediği, davacı şirketin talebinin, bu Kurul kararının farklı gerekçelerle reddedilmesi istemine yönelik olduğundan bahisle, 2577 sayılı Kanun'un 2. maddesi uyarınca mahkemelerin idari eylem ve işlem niteliğinde yargı kararı veremeyeceği belirtilmiştir.

4734 sayılı Kanun'un 56. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca Kurum'ca, itirazen şikâyet başvuruları, başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlâl edilip edilmediği açılarından incelenecektir.

Öte yandan, Kurum'a yapılan itirazen şikâyet başvurularıyla ilgili olarak Kurul'un gerekçesini belirtmek suretiyle karar vereceği, Kurul tarafından karara bağlanan hususların yeniden incelemeye alınmasına ilişkin bir düzenlemenin bulunmadığı, ayrıca, şikâyetler ile ilgili olarak Kurum tarafından verilen nihaî kararların mahkemelerde dava konusu edilebileceği açıktır.

Dava konusu 09/09/2020 tarih ve 2020/UY.II-1490 sayılı Kurul kararı, ... firması tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu sonrasında, mevzuatta yer alan hususlara ilişkin değerlendirme yapılmak suretiyle tesis edilmiştir. Davacı şirket tarafından, söz konusu Kurul kararının EKAP üzerinden 17/09/2020 tarihinde öğrenilmesi üzerine, 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi uyarınca, bu Kanun'un 11. maddesi hükümleri uygulanamayacağından, 15/10/2020 tarihli dilekçe ile Kurul kararına itiraz mahiyetindeki işbu dava açılmıştır.

Dava dilekçesinde, ... firması tarafından dava konusu Kurul kararına karşı şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması ve dava açılması hâlinde bu firma lehine verilecek bir kararın, şirketlerinin hukukî durumunda değişikliğe neden olabileceği belirtilmek suretiyle, ... firması tarafından yapılan aşırı düşük teklif açıklamasının uygun bulunmayarak bu firmanın teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin işleme yönelik itirazen şikâyet başvurusu üzerine, Kurul'ca eksik inceleme suretiyle karar verildiğinden bahisle dava dilekçesinde yer verilen iddialar yönünden de bir inceleme yapılması gerektiği belirtilmiştir.

2577 sayılı Kanun'un 2. maddesinde iptal davası, idarî işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlâl edilenler tarafından açılan dava olarak tanımlanmıştır.

Saik veya sebep yapılan hukukî tasarrufa, alınan icraî karara takaddüm eden ve idareyi bu tasarrufu yapmaya, bu kararı almaya sevk eden hukukî veya fiili objektif bir vaziyettir. (SARICA, Ragıp, İdarî Kaza, C. 1- İdari Davalar, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, İstanbul, 1949, s. 65).

İdari işlemin sebebi olarak idarenin gösterdiği olaylar gerçekten mevcut olmalıdır. Aksi takdirde sebebin mevcut olmaması sakatlığı ortaya çıkar ki bu sakatlık işlemin hukuka aykırı olması ve iptal edilmesi sonucunu doğurur. (GÖZLER, Kemal, İdare Hukuku I. Cilt, Bursa 2019, s.904-905)

Her ne kadar, dava dilekçesinde, dava konusu Kurul kararının iptaline karar verilmesinin istenildiği açıkça belirtilmemişse de dava dilekçesinin tümü incelendiğinde, davacı şirket tarafından, söz konusu Kurul kararının eksik inceleme ve eksik gerekçeye dayalı olarak tesis edildiği belirtilerek dava konusu Kurul kararının hukuka aykırı olduğu iddiası açıkça ifade edilmiştir. Bu kapsamda, davacı şirketin iddiasının, dava konusu Kurul kararının sebep unsuruna yönelik hukuka aykırılık iddialarına ilişkin olduğu anlaşıldığından, işbu davanın, 2577 sayılı Kanun'un 2. maddesi kapsamında bir iptal davası olduğu açıktır.

Öte yandan, İdare Mahkemesi'nce, dava konusu Kurul kararının ... firmasına ilişkin olduğu, bu itibarla davacı şirketin nezdinde tesis edilen ve davacı şirketin hukukî durumunu etkileyen idari davaya konu olabilecek bir işlemin varlığından söz edilmesinin mümkün olmadığı gerekçesine yer verilmişse de, davacı şirketin, uyuşmazlığa konu ihaleye katılarak istekli sıfatını almış olduğu, her ne kadar söz konusu Kurul kararı ... firmasının itirazen şikâyet başvurusu üzerine tesis edilmiş olsa da davacı şirketin hukukî durumunu da etkilediği, nitekim bu firma tarafından söz konusu Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada, ...

İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile dava konusu işlemin iptaline karar verildiği, davalı idarenin temyiz isteminin Dairemizin 29/12/2020 tarih ve E:2020/3511, K:2020/4002 sayılı kararı ile reddedilerek anılan Mahkeme kararının onandığı, 03/12/2020 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalenin ... firması uhdesinde bırakılmasına karar verilerek davacı şirketin hukukî durumunda değişikliğe neden olunduğundan, dava konusu Kurul kararına karşı açılan davada, davacı şirketin menfaati de bulunmaktadır.

Bu itibarla, davacı şirket tarafından, dava konusu Kurul kararına karşı açılan davada, İdare Mahkemesi'nce uyuşmazlığın esası hakkında bir inceleme yapılmak suretiyle karar verilmesi gerekirken, ilk inceleme üzerine 2577 sayılı Kanun'un 15. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca davanın incelenmeksizin reddi yolunda verilen kararda hukukî isabet bulunmamaktadır.