Danıştay 13. Daire E.2021/1405 K.2021/2038

Dava konusu istem: Karayolları Genel Müdürlüğü 2. Bölge Müdürlüğü'nce açık ihale usulüyle 25/11/2020 tarihinde gerçekleştirilen … İhale Kayıt Numarası ile "Karayolları 2. Bölge Müdürlüğü Merkez ve Bağlı İşyerleri İçin İş Sağlığı ve Güvenliği Hizmet Alımı İşi" ihalesinin Karaelmas İş Sağlığı ve İş Güvenliği Merkezi İnşaat Özel Sağlık Eğitim Hizmetleri Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi üzerinde bırakılmasına ilişkin işlemin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:.

İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; dava konusu ihaleye davacı şirketin katılmadığı ve ihaleye ilişkin şartnamenin de alınmadığı, dolayısıyla ihalenin hiçbir aşamasında davacı şirketin aday, istekli veya istekli olabilecek sıfatıyla bulunmadığı, keza dava dilekçesinde de ihale uhdesinde bırakılan şirkete ait ''Gezici İş Sağlığı ve Güvenliği Araçlarının'' gerekli kriterleri taşımadığı belirtilerek aynı Kanun kapsamında/alanda faaliyet gösterildiğinden bahisle menfaat ihlalinin gerçekleştiği iddiasının ileri sürüldüğü;

bu durumda ise dava konusu ihalede, davacı şirketin ihale dokümanını almak dahil hiçbir aşamasında yer almadığı anlaşıldığından, salt ihaleyi alan şirket ile aynı Kanun kapsamında/alanda faaliyet gösterildiğinden bahisle davacı şirketin menfaatinin zarar görmesi ve davacı yönünden işlemin hukuki sonuç doğurması söz konusu olamayacağından, diğer bir ifade ile kendi faaliyet alanı ile ilgili olarak yapılan her ihalenin, sadece bu nedenle dava konusu edilebilmesi noktasında bir hak doğurmayacağı kanaatine ulaşıldığından, davacı şirketin dava açma ehliyetinin bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle davanın ehliyet yönünden reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından ihaleyi kazanan şirketin yeterlik kriterlerini taşımadığı, ibraz ettiği İSG-Araç izin belgesinin Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğü Genelgesi'ne ve ihalenin idari şartnamesine uygun olmadığı, idari yargının yerleşik içtihatları kapsamında menfaat kavramının geniş yorumlanması gerektiği, şirketlerinin aynı alanda faaliyet göstermesi nedeniyle menfaatinin ihlal edildiği, söz konusu izin belgelerinin geçerli kabul edilmesi halinde benzer ihalelerde bu türden uygulamalara karşı Kamu İhale Kurumu'na müracaata zorlanmasına sebebiyet verildiği, bu durumda ise yüksek başvuru ücreti, ihalenin karının düşüklüğü gibi faktörler nedeniyle mağduriyetine yol açıldığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, davacının iddia ettiği şekilde menfaat kavramının geniş yorumlanmasına hukuken olanak bulunmadığı, davacının bizzat katılabileceği bir ihalede, hukuka aykırı olduğu iddia edilen işlem aleyhine dava açabileceği, Kamu İhale Kurumu'na yapılacak müracaatta haklı olan tarafın, yanlış işlem tesis eden kurumdan müracaat bedelini talep etmesinin mümkün olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Dürüstlük kuralı insanlık tarihiyle özdeş, değişmez hukuk ilkesi ve ahlaki değerdir. "Adaletin temeli Bona Fides'tir (ÇİÇERO-Görevler Üzerine-23. Paragraf)". Hukuka dinamizm katan ve hakime de kazai murakabe faaliyeti gerçekleştirirken yol gösterici mahiyette olan dürüstlük ilkesi unsurları ile birlikte bir çok kanunda vücut bulmuştur. En yalın hali ile Medeni Kanunda düzenlenmiştir.

4721 sayılı Medeni Kanun'un ikinci maddesine göre herkes haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kuralına (Bona Fides) uymak zorundadır ve bir hakkın kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz.

"Vaz-ı kanun, medeni muamelesinde herkesi hüsnüniyet kaidesine tevafuk harekete mecbur etmekte olduğundan hüsnüniyetle hareketi tayinde failin hususi kanaati,mülahazası, arzuları nazar-ı dikkate alınmayıp, bilhassa umumun tanıdığı hüsnüniyet kaidesine tevafuk hareket edip etmediği nazar-ı dikkate almak lazımdır. Yani Hüsnüniyet mutlak olup nisbi değildir (Ord. Prof. Dr. MUSTAFA REŞİT BELGESAY,Kanun-u Medeni Şerhi, madde-2, s 8. 1926)".

Dürüstlük kuralının unsurlarından biri olan hakkın kötüye kullanılması yasağı hukukun bütün branşlarına tatbiki şamil olan bir hukuk ilkesidir(Exceptio Doli). Hakkın kötüye kullanılması yasağının varlık amacı, hukuk düzeninin hakka bahşettiği ve diğer kişilerinde riayet ettiği sınırların dışına çıkılmasına mani olarak hakkaniyeti korumaktır.

Zira hakkın kötüye kullanılması yasağı, hukukun tanıdığı hakların kullanılmasının objektif sınırını teşkil eder, Usul hukukundaki yansıması ise dava hakkının hukuki yararın varlığı kapsamında kullanabilmesidir. Hukuken korunacak bir menfaat bulunmadığı takdirde dava reddedilir.

İdarî yargılama usûlünde ehliyet kavramı, hem objektif ehliyeti (taraf ehliyeti ve dava ehliyeti) hem de subjektif ehliyeti (menfaat) ihtiva etmektedir.

Menfaat ihlalinin tespitinde yargı mercilerine ışık tutacak kanuni ölçütler yoktur. Dolaysıyla menfaat ihlalinin hangi koşullarda gündeme geleceği doktrin ve Danıştay'ın yerleşik içtihatları ile tespit edilmiştir. "Menfaatin her davada tahakkuku gereken bazı vasıfları haiz bulunması zaruridir. Bu vasıflar, menfaatin meşru, şahsi ve halen mevcut olmasıdır (Ord. Prof. Dr. Mustafa Reşit BELGESAY, Dava Teorisi, s.107.,1956)". Açıklanan standartlar ışığında menfaat kavramının tahlili, iptal davasının amacı ve idarenin hukuka riayeti prensipleri çerçevesinde, her bir dava özelindeki koşullarla mütenasip şekilde gerçekleştirilecektir.

İptal davaları hukuki nizamı korumaya dönük objektif mahiyette davalardır. Kanun koyucu söz konusu dava açabilmeyi menfaatleri haleldar olan kişilere tasrih etmiştir. "İptal davalarında menfaat şartı davanın esasına taalluk etmeyen, dışında kalan ve sadece davanın kabulü ve dinlenilmesi için aranılan bir usul ve şekil şartıdır. Bu şart davada alakasız kişilerin lüzumsuz müracaatlarına mani olmak için konulmuş bir şarttır. Buradaki menfaatten maksat ise ciddi ve makul bir alakadan ibarettir. (Ord. Prof. Dr. Sıddık Sami ONAR, İdare Hukukunun Umumi Esasları, 1780)".

İşbu davada, davacının menfaati ile idari işlem arasındaki güncel, kişisel,meşru ilişkinin irdelenmesi gerekir.

Söz konusu ihalenin kazanan şirket üzerinde bırakılma işleminin dava açma tarihine yakın bir süre önce gerçekleşmesi nedeniyle ihlali iddia edilen menfaatin güncel olduğunda tereddüt bulunmamaktadır.

İptal davası açacak kişinin meşru bir menfaatinin ihlal edilmiş olması gerekir. "Bir menfaatin meşru sayılabilmesi için hukuki bir temele dayanması lazımdır. Misalen, kanuna, örf ve adete, nizamnamaye, içtihada müstenit olduğu takdirde meşru olduğu telakki olunur (Prof. Dr. Ragıp SARICA, İdari Kaza, 1949)".

Kamu İhale Kanunu'nun idari merci yollarını tanzim eden 54.maddesi ile alakalı Kanunkoyucunun gerekçesi tetkik edildiğinde, dava açabilme hakkından önce zorunlu tutmasında, ihtilafları ilk elden ve sulh ile çözmeyi amaçladığı anlaşılmaktadır.

Bu sayede ihtilafın çözülmesinde zaman yönünden tasarrufa gidilmesi mümkün olacağı gibi, yürüttüğü faaliyet konusunda uzman olan idarenin teknik olarak da daha isabetli çözümlere ulaşılabilmesi mümkün olacaktır.Söz konusu usule riayet etmeden doğrudan dava açma yolunun tercih edilmesi ihlal edildiği öne sürülen menfaatin meşruiyetini tehlikeye atmaktadır.

Zira kanun koyucu, Kamu İhale Kanunu'nun 54. Maddesi mucibince dava açma hakkını şikayet yolunu işletenlere tasrih etmiştir.

Dava konusu ihtilafta ise, mevzuata uygun şekilde ilan edilmek suretiyle gereken aleniyetin sağlandığı, davacının da bu ihaleye katılmasına mani olacak bir hususun veya davalı idareye isnat edilecek bir zaafiyetin veya kusurun da bulunmadığı anlaşıldığından, davacının mevcut hukuki durumu ile dava konusu işlem arasında meşru bir menfaat rabıtası tespit edilememiştir. "İcabı hale göre kendisinden beklenen ihtimamı sarf etmeyen kimse hüsnüniyet iddiasında bulunamaz (Ord. Prof.

Dr. Mustafa Reşit BELGESAY, Kanun-u Medeni Şerhi, s.10.)."Aksinin kabulü halinde, benzer davalara sebebiyet verilmesi ihtimali ortaya çıkacak ve kanunun açık düzenlemesinin atlanarak dava açma yoluna yargı makamlarınca cevaz verilmiş olunacaktır. Bu durum ise Anayasa'nın 138. maddesi mucibince, yargı organlarının anayasa ve hukuka riayet mükellefiyetine zarar verecektir.

Davacı tarafından, hukuka aykırı olduğu iddiasındaki izin belgelerine izin verildiği takdirde, benzer ihalelerde de emsal yetersizliklerin gündeme geldiğini ve kendilerinin Kamu İhale Kurumu'na müracaata zorlandığını ancak Kamu İhale Kurumu'na başvuru bedelinin yüksekliği, ihalelerin kâr marjının düşüklüğü gibi nedenlerle mağduriyetlerine yol açıldığını ileri sürmektedir. Söz konusu iddianın hukuken meşru ve makul kabul edilmesi güçtür zira kanun önünde eşitlik ilkesi uyarınca söz konusu şikayet yolunu öngören kural ve başvuru bedeli herkes için caridir. Dolayısıyla kanunun lafzı ve ruhu ile açık amir hükmünü, kişisel sebeplerle izale etme talebi meşru görülemez.

Bir davanın başarıya ulaşabilmesi, davacı ya da davalı olan kimselerin gerçekten o davada davacı ya da davalı olma niteliğini taşımalarına bağlıdır. "Bir davada yanların taraf ve dava ehliyetine sahip olmaları yetmez. Onlar, belirli bir davada davacı ve davalı olmak niteliğinden yoksun iseler, dava bu yönden reddedilir. (Prof. Dr. Baki KURU, HMU, cilt 1, s. 1158)".

İhalenin kazanan şirket üzerinde bırakılması işleminin iptalini talep edebilmek münhasıran ihale dokümanını satın almış istekli olabilecek veya istekli sıfatını haiz kişiler için saklıdır. İhaleye iradi olarak katılım sağlanmamasına rağmen salt aynı faaliyet sahasında iştigal edilmesi nedeniyle ticari rekabetin olumsuz etkileneceği argümanı menfaat ihlalini kişiselleştirmez.

Zira menfaat şartı, davacı ile dava konusu ihtilaf arasında makul bir bağlantı kurulmasını dolayısıyla davacı ile ihtilaf arasında samimi ve ciddi bir münasebeti bulunan davaların dinlenmesini öngörür. Dolayısıyla ihale üzerine bırakılan şirketin idari şartnamede aranılan şartları haiz olmadığı iddiası nedeniyle menfaati menfi anlamda etkilenecek olan zümre, ihaleye kanuna uygun şekilde doküman almış ve katılım sağlamış kişilerden ibaret olacaktır.

"İstimalinde sahibi için şayan-ı nazar bir istifade mevcut olmayan ve diğer birinin mutazarrır olması muhakkak olan halde, hak istimal olunmaz (Ord. Prof. Dr. Mustafa Reşit BELGESAY, a.g.e., s.9.)". Binaenaleyh aksinin kabulü halinde, yargı denetimine açık her ihalede, ihaleyi kazanan tarafın üzerine bırakma işlemini iptal tehdidine maruz bırakacak olup, bu durum gerek idarenin istikrarı ilkesi ile, gerekse idari yargıda menfaat kavramı ile bağdaşan bir yaklaşım olmayacaktır.

Sonuç olarak davacı ile, dava konusu idari işlem arasında kişisel bir alaka tespit edilememiştir.

İhaleye katılma hak ve imkanına sahip iken, bu yolla menfaatini koruma görevini yerine getirmeyen davacının, ihale kararının oluşmasından sonra dava açmakta meşru ve kişisel bir menfaatinin oluşmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Açıklanan nedenlerle temyiz isteminin reddi ile Mahkeme kararının belirtilen gerekçe ile olarak onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemeleri'nin nihai kararlarının kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.